pat@gorodissky.com
Пресечение недобросовестной конкуренции в сети Интернет. Реклама или недобросовестная конкуренция?
8 сентября 2016Нередко компании – лидеры рынка сталкиваются с недобросовестными действиями конкурентов, стремящихся увеличить свои продажи за счет использования чужих брендов в собственной рекламе. Такие конкуренты, сравнивая в рекламных сообщениях свою продукцию с продукцией лидеров, пытаются вселить в потребителей убежденность в том, что производимые ими товары ничуть не уступают товарам, реализуемым под известными брендами, обладая при этом какими-либо преимуществами (как правило, более низкой ценой). Иногда они идут еще дальше и прямо вводят потребителей в заблуждение, размещая в объявлениях со своими контактами рекламу чужого товара. Особенно широкое распространение подобная практика получила в сети Интернет при размещении как обычной рекламы, так и контекстной.
К сожалению, отечественное законодательство долгое время содержало пробелы в практике оценки подобных действий как недобросовестных. В определенной степени эти пробелы восполнялись правоприменительной практикой органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС). Однако, ситуация существенно изменилась с началом обсуждения, а впоследствии и с принятием так называемого «четвертого антимонопольного пакета» (Федеральный закон от 05.10.15. № 275-ФЗ), который, обобщил практику антимонопольных органов, трансформировав ее в нормы закона.
Согласно действующей правовой позиции судебных органов и ФАС, в случае если недобросовестные действия осуществляются конкурентом исключительно в рекламе, подобные действия подлежат квалификации в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ – «Нарушение законодательства о рекламе». Однако если информация, отвечающая признакам недобросовестной конкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другими способами, виновное лицо подлежит привлечению к административной ответственности на основании статьи 14.33 КоАП РФ – «Недобросовестная конкуренция». Неправильная квалификация рекламы, содержащей некорректное сравнение, как недобросовестной конкуренции влечёт последующую отмену соответствующего административного постановления в суде. Этим активно пытаются пользоваться недобросовестные участники рынка, попавшие под санкции ФАС, стремясь оспорить подобные ее решения в судебном порядке.
В такого рода спорах важную роль играет правообладатель – его позиция и действия. Дополнительную защиту правообладателю в таких случаях дает наличие зарегистрированного словесного товарного знака, идентичного торговым наименованиям его товаров. Нарушители, упоминая в своей рекламе его товары, вольно или невольно нарушают и его право на товарный знак, что является дополнительным основанием для привлечения к ответственности.
Особенно тонкой является грань в квалификации правонарушений в области недобросовестной конкуренции или недобросовестной/недостоверной рекламы в сети Интернет. С данной проблемой юристы фирмы «Городисский и Партнеры» столкнулись, представляя интересы одного из крупнейших мировых производителей строительного оборудования. Являясь одним из лидеров рынка и производя товары общепризнанно высокого качества, наш клиент регулярно сталкивался с ситуациями, когда конкуренты стремились улучшить свои продажи за счет сравнения своей продукции с его товарами.
В начале 2015 года клиент обратился в ФАС с заявлением о недобросовестных действиях конкурента, выразившихся в публикации на сайте конкурента информации, содержащей безосновательные утверждения о наилучшем качестве его товаров, а создающей ложных впечатлений о своих лидирующих позициях на рынке.
Также в этих публикациях были незаконно использованы фотографии продукции нашего клиента, исключительные права на которые принадлежат его материнской организации. Доказательство размещения данных сведений на сайте осуществлялось с помощью данных Интернет-архива waybackmachine: .
Наиболее эффективно доказать факт размещения данных в сети «Интернет» на конкретный момент времени в прошлом можно с помощью нотариального удостоверения содержания соответствующих интернет-сайтов, поскольку обычно нарушитель, узнав о попытках правообладателя защитить свои права, удаляет компрометирующую информацию со всех ресурсов. Если это произошло, целесообразно пользоваться распечатками из waybackmachine – и суды и государственные органы в рамках административных разбирательств принимают такие распечатки как доказательства.
Правообладатель ссылался на положения частей 1, 2, 4 пункта 2 статьи 5 Закона о рекламе, определяющими недобросовестную рекламу, как рекламу, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, а также порочит честь, достоинство или деловую репутацию конкурента.
Однако специфика взгляда ФАС на информацию, размещаемую на собственном интернет-сайте хозяйствующего субъекта, заключается в том, что такая информация почти никогда не признается рекламой. ФАС считает, что интернет-сайт компании является, своего рода, ее виртуальной территорией и/или магазином, а размещение информации в магазине нельзя назвать рекламой.
Вместе с тем ФАС сообщила, что в действиях данного конкурента усматривались признаки нарушения положений статьи 14 Закона о защите конкуренции.
Таким образом, первоначально ФАС квалифицировала действия компании – нарушителя (администратора домена, на котором была размещена вышеуказанная информация) в качестве нарушения положений части 3 пункта 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами. При этом, как впоследствии было отмечено в решении ФАС по данному делу «целью действий нарушителя по размещению рассматриваемой информации является получение конкурентных преимуществ, в том числе за счет дискредитации конкурента, но совершенной в форме сравнения своих товаров с товарами конкурирующего субъекта (косвенная дискредитация)».
Первоначально компания-нарушитель отрицала факты допущенных нарушений, а также представленные в качестве доказательств нарушения скрин-шоты веб-архива, однако затем вынуждена была их признать.
Также определенные сложности возникли в части доказывания прав материнской компании клиента на фотографии, использованные нарушителем на своем сайте. Как известно, фотографии являются объектами авторского права и именно в таком качестве подлежат защите. То есть, принципиальное значение в случае нарушения подобных прав приобретает способность доказать право авторства определенного лица, а также факт передачи таким автором своих прав на созданные им произведения компании-правообладателю.
В рассматриваемом деле, благодаря дополнительным доказательствам, собранным материнской компанией клиента с помощью юристов фирмы «Городисский и Партнеры», было установлено, что на сайте по адресу, администрируемому нарушителем, размещались фотографии, содержащие изображение продукции и рабочих, в том числе при одновременном размещении рядом с фотографиями средств индивидуализации нарушителя. Согласно представленным нашей стороной сведениям, указанные фотографии были сделаны сотрудниками материнской компании клиента и исключительное право на эти фотографии принадлежат этой компании.
Таким образом, с учётом установленных фактов незаконного использования товарных знаков и объектов авторского права нашего клиента, соответствующие действия его конкурента были дополнительно квалифицированы ФАС в качестве нарушений части 4 пункта 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, т.е. как продажа или иное введение в оборот товара, при которых незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг. Из обстоятельств дела видно как антимонопольный орган на практике разграничил использование информации на сайте хозяйствующего субъекта и интернет-рекламу. Нарушитель впоследствии не обжаловал данное решение.
Второе дело, также касающееся нарушения прав на интеллектуальную собственность того же клиента касалось рекламы, размещенной в сети Интернет.
В данном деле клиент обратился с заявлением в антимонопольный орган в отношении первоначально неустановленного рекламодателя на основании размещения на поисковой площадке Google контекстной рекламы, которая вводила в заблуждение потребителей, поскольку в ней упоминалась продукция клиента, но нажатие на данное рекламное объявление приводило к переходу на сайт его конкурента.
Данная реклама демонстрировалась пользователям, ищущим через поисковые системы продукцию нашего клиента. Напомним, что контекстной считается реклама, в которой объявление показывается в соответствии с содержанием, контекстом интернет-страницы или вводимыми в поисковую систему запросами пользователя. Как выяснилось в ходе разбирательства в антимонопольном органе, реклама была распространена от имени компании-рекламодателя, по мнению нашего клиента, тесно связанной с одним из основных его конкурентов (хотя формальные связи наподобие взаимного участия или совпадения членов управляющих органов между ними отсутствовали).
В данном случае вышеуказанный рекламодатель размещал с помощью сервиса Google AdWords информацию, содержащую наименование товара, предлагаемого к продаже, идентичную наименованию продукции нашего клиента и содержащую указание на его товарный знак, а также информацию об адресе сайта и номере телефона его конкурента. Размещение данной информации адресовано неопределенному кругу лиц, так как информация опубликована в сети Интернет, с целью привлечения внимания, формирования и поддержания интереса к реализуемой продукции – то есть вышеуказанный рекламодатель осуществил размещение именно рекламы, а не просто информации со ссылкой на сайт.
ФАС усмотрел в действиях рекламодателя признаки нарушения пункта 3 части 3 статьи 5, пункта 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе в связи с размещением рекламы, содержащей не соответствующие действительности сведения.
Специфика споров в отношении рекламы, размещенной в сети Интернет, заключается в том, что отношения между сторонами рекламного договора устанавливаются и осуществляются посредством электронных средств связи. Пользователю присваивается уникальный идентификатор (аккаунт), который, является виртуальным представительством рекламодателя – с него размещаются заказы, утверждаются макеты рекламных объявлений, оплачиваются услуги и т.п. Именно установление взаимосвязи аккаунта, с конкретным хозяйствующим субъектом, и является одним из основных предметов доказывания по спорам в отношении интернет-рекламы. При этом, нарушители зачастую заранее предпринимают меры, затрудняющие идентификацию своих аккаунтов (указывают в качестве контактов личные мобильные телефоны, электронные адреса на публичных почтовых серверах и т.п.). Соответственно, заявитель в подобного рода процессах должен стремиться предоставить антимонопольному органу максимальный объем доказательств вины нарушителя, взаимосвязь его аккаунта с незаконными действиями или некорректной информацией, а при невозможности их добыть самостоятельно – ходатайствовать об их истребовании или о привлечении к делу соответствующих третьих лиц, которые могут обладать необходимой информацией.
В данном случае ключевую роль в деле сыграло привлечение к спору ООО «Гугл» – рекламораспространителя, обладающего необходимым объемом информации о действиях рекламодателя.
Спорное рекламное объявление размещалось посредством системы «Google AdWords», которая позволяет любому пользователю разместить в сети Интернет рекламу любого содержания, удовлетворяющую требованиям закона. Реклама была распространена на основании типового договора сервиса Google AdWords (публичная оферта) между ООО «Гугл» и рекламодателем (конклюдентные действия: акцепт, оплата счетов и т.п.).
Наиболее весомым, по нашему мнению, доказательством, позволившим установить взаимосвязь рекламодателя с размещенной контекстной рекламой, явились представленные ООО «Гугл» платежные поручения, которыми рекламодатель неоднократно оплачивал размещение рекламы в адрес ООО «Гугл».
Согласно пункту 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе «Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока»;
Кроме того, согласно пункту 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара.
Согласно пункту 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.
При этом необходимо отметить, что словесное обозначение, содержащее наименование продукции, использованное в спорной рекламе, являлось сходным до степени смешения с товарными знаками, зарегистрированными на нашего клиента. Распространяя спорную рекламу, рекламодатель – нарушитель не имел согласия уполномоченных лиц нашего клиента на использование в ней словесного обозначения, идентичного зарегистрированному словесному товарному знаку.
В итоге ФАС признало рекламодателя нарушившим пункты 3, 7 части 3 ст. 5 Закона о рекламе. Арбитражный суд города Москвы подтвердил законность решения ФАС.
