Развитие российского патентного законодательства на современном этапе

Отечественное законодательство в области интеллектуальной собственности, как и мировое законодательство в этой области, имеет исторические корни. Однако в отличие от стран, в которых не прерывались рыночные экономические отношения, законодательство в нашей стране на этапе существования СССР предусматривало специфические правоотношения, адекватные экономической системе, основанной на всеобщей государственной собственности. Впервые законодательство в области интеллектуальной собственности приобрело черты, характерные для рыночных экономических отношений, в связи с принятием Закона СССР «Об изобретениях в СССР». Этим законом была вновь введена единая патентная форма охраны изобретений, удостоверяющая исключительное право за конкретным хозяйствующим субъектом, а не только за государством.

Системная же адаптация отечественного законодательства в области интеллектуальной собственности к рыночным экономическим отношениям произошла после распада СССР в начале 90-х годов прошлого столетия в связи с принятием «Патентного закона Российской Федерации», Закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» и других специальных законов в этой области.

Как и все новое, что происходило в начальный период становления Российской Федерации после распада СССР, были проблемными и условия разработки и принятия указанных законов. Уже тогда специалистам было ясно, что законодательные акты вообще и в области интеллектуальной собственности в частности следует разрабатывать с участием всех заинтересованных сторон. Такими сторонами в области интеллектуальной собственности являются государство в лице в первую очередь национального патентного ведомства, потребители государственных услуг (правообладатели, заявители - хозяйствующие субъекты, их профессиональные представители - патентные поверенные), а также суды, специализирующиеся в этой области. Однако в те бурные времена не было соответствующих структур (института патентных поверенных, специализированного патентного суда). Таким образом, указанные специальные законы были разработаны фактически только специалистами Российского агентства по патентам и товарным знакам (с 2011 года -Федеральная служба по интеллектуальной собственности - Роспатент). К сожалению, и в дальнейшем изменения в указанные специальные законы вносились в таком же закрытом порядке. Разумеется, такой порядок не мог не сказаться на содержательности этих законов, особенно в вопросах, не относящихся к компетенции Роспатента. Наиболее профессионально разрабатывались вопросы процедуры и методологии приобретения исключительных прав.

В первом десятилетии текущего века инициативу в разработке специального законодательства в области интеллектуальной собственности перехватил Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее - Совет). Но и Совет не избежал того же принципиального недостатка, а именно келейности, при разработке части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Результат получился профессионально предсказуемым: наиболее профессионально разработаны самые общие вопросы и вопросы договорных отношений, что наиболее близко юристам, специализирующимся в области гражданского права. Проблемы патентной экспертизы, как и все с ними непосредственно связанные, остались либо неурегулированными, либо их регулирование произведено неприемлемо, зачастую неопределенно.

Иначе говоря, в целом ни Роспатент, ни Совет не обеспечили, да и объективно не могли обеспечить, комплексное совершенствование регулирования правоотношений в области интеллектуальной собственности, включающей широкий круг отраслей права.

В настоящее время Советом подготовлены изменения в ГК РФ, в том числе в часть четвертую. Большинство новелл, предложенных в часть четвертую ГК РФ, подготовлены Роспатентом. Эти изменения опубликованы для их публичного обсуждения. Однако и при этой, более правильной, форме подготовки проекта реализация законодательного акта не может дать желаемого результата, поскольку до настоящего времени в России так и не сформировались структуры, обеспечивающие баланс интересов: патентные поверенные не имеют единой структуры, а выступают в качестве отдельных лиц или их фирм; не создан и специализированный суд по интеллектуальным правам. При этом традиционно сохраняется порочная система: нормы закона в части приобретения исключительных прав (экспертиза, проводимая Роспатентом) не являются прямыми, что создает необходимость издания ведомственных нормативных правовых актов по применению (детализации) этих норм. К тому же сам закон (ГК РФ) содержит ограничение к изданию таких подзаконных актов. Они могут быть изданы только применительно к частям, которые прямо указаны в законе. К этим частям не отнесены вопросы экспертизы. Несмотря на это, и в нарушение ГК РФ продолжают издаваться ведомственные нормативные акты по этим вопросам (до недавнего времени они издавались Министерством образования и науки Российской Федерации, а в настоящее время это правомочие передано непосредственно Роспатенту в связи с его текущей реорганизацией). В итоге фактически мы имеем еще одно «правовое поле» - ведомственное, которое, с одной стороны, является нелегитимным, а с другой - подчинено ведомственным интересам в ущерб правам и законным интересам потребителей государственных услуг.

Чтобы исправить это неприемлемое положение, необходимо законом (ГК РФ) установить прямые нормы по указанным вопросам, определяющие принципиальное содержание норм материального права и принципиальные процессуальные условия, в рамках которых ведомственными нормативными правовыми актами можно было бы только устанавливать «технологические» процедуры, не «ломая» указанные принципиальные нормы и не выходя за их рамки. Но такие положения необходимо разрабатывать только с участием всех заинтересованных сторон (государство, специализированный суд, потребители государственных услуг и единая организация (корпорация) их профессиональных представителей (патентных поверенных).

Вновь традиционно остались не охваченными «пограничные» вопросы между содержанием исключительных прав и их защитой в судебном и административном порядке. В последнее время эти вопросы рассматриваются высшими судебными органами Российской Федерации (Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (далее - ВАС РФ) и Верховным Судом Российской Федерации), и ими же создаются фактически прецедентные правила толкования ГК РФ. Признавая объективную необходимость прецедентного толкования высшими судебными органами некоторых вопросов права, тем не менее представляется необходимым ограничить эти вопросы такими, которые прямо относятся к традиционной компетенции судов (вопросы процессуального права), а также принять меры к максимально ускоренному процессу создания специализированного суда по интеллектуальным правам, предоставив ему право не только законодательной инициативы, но и прецедентного толкования вопросов, отнесенных к его компетенции.

Как уже отмечалось, подготовленные рабочей группой Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства изменения в часть четвертую ГК РФ в части патентного права в основном предложены Роспатентом. Оценивая в целом все изменения, подготовленные Советом, можно однозначно отметить, что они относятся к весьма незначительной части проблем патентного права, а также интеллектуальной собственности в целом, которые необходимо урегулировать. При этом некоторые предложения нуждаются в корректировке.

Отметим лишь некоторые из этих предложений.

Так, блок поправок, которые относятся к проблемам государственной регистрации договоров об отчуждении исключительного права и лицензионных договоров, в целом следует оценить положительно. Их смысл сводится к сохранению государственной регистрации указанных договоров, но к существенному упрощению процедуры их регистрации. Все эти изменения внесены в пункт 3 статьи 1232 ГК РФ. Они предусматривают минимально необходимый и закрытый перечень требований к указанным договорам, гибкие условия их представления заявителями, что объективно должно существенно упростить процедуру их государственной регистрации и сократить ее сроки. Предложение о сохранении необходимости государственной регистрации этих договоров представляется обоснованным для сложившейся в России практики, поскольку в нашей стране необходима государственная база данных обо всех обреме-нениях исключительных прав. В отсутствие такой базы возможны системные случаи недобросовестных действий со стороны правообладателей, пытающихся скрыть действительные обременения их исключительных прав в процессе хозяйственной деятельности.

Заслуживают одобрения две поправки, также относящиеся к распоряжению исключительными правами. Одна из них (пункт 3 статьи 1229 ГК РФ) предусматривает распоряжение «своей долей» исключительного права при совместном правооблада-нии. Практический опыт свидетельствует о необходимости таких «замен» в составе правообладателей, но отсутствие прямой нормы, предусматривающей такие «замены», делает фактически нелегитимными эти «замены» в настоящее время. Вторая поправка прямо устанавливает запрет на безвозмездное отчуждение исключительного права в отношениях между коммерческими организациями (пункт 4 статьи 1234 ГК РФ). В настоящее время вывод о таком запрете можно сделать лишь на основании системного толкования ряда норм ГК РФ. Разработчики пошли дальше: они предлагают этот запрет отнести и к исключительным лицензиям между указанными организациями.

По существу бессмысленной является поправка, предусматривающая ликвидацию Палаты по патентным спорам (далее - Палата), предусмотренную пунктом 3 статьи 1248 ГК РФ. Причиной такого предложения является возложение на Палату правомочия лишь участвовать в процессе рассмотрения споров совместно с Роспатентом, без права принимать решение. Этими положениями была заложена, что и подтверждено практикой, бюрократическая, в самом плохом смысле этого слова, процедура рассмотрения указанных споров: фактически споры по существу рассматриваются только Палатой, а решение принимает единолично руководитель Роспатента. При этом если Палата рассматривает споры сравнительно прозрачно (устное разбирательство с участием сторон спора), то решение руководителя Роспатента принимается абсолютно келейно. Он вправе не утвердить подготовленное Палатой решение и вернуть дело в Палату на повторное рассмотрение, без извещения сторон об основаниях для повторного рассмотрения.

Иными словами, установлены условия закрытого единоличного принятия решения по своему усмотрению. Такой порядок можно было бы в определенной мере признать оправданным и допустимым, если бы руководитель Роспатента был наиболее профессионально подготовленным специалистом в области методологии экспертизы. Однако в истории отечественного патентного ведомства (СССР и Российская Федерация) такое обстоятельство имело место только один раз, когда Роспатент возглавлял специалист, прошедший путь от рядового эксперта до руководителя Роспатента. Учитывая же сложившуюся практику, в соответствии с которой суды практически всегда принимают позицию Роспатента, допуская при этом явные для профессионалов ошибки как в технических, так и правовых, в том числе методологических, вопросах, указанная процедура создает идеальные условия для коррупции и препятствует нормальному развитию этой сферы правоотношений.

Исключение из ГК РФ упоминания о Палате по патентным спорам не означает, что все действия (экспертизу и принятие решений) будет осуществлять только Роспатент. Это невозможно, поскольку Роспатент представляет собой небольшой федеральный орган исполнительной власти, насчитывающий около 80 штатных единиц, на который возложены традиционные чиновничьи функции. Вся же работа по проведению экспертизы и подготовке решений, в том числе по рассмотрению возражений, осуществляется подведомственным Роспатенту Федеральным институтом промышленной собственности (ФИПС), в котором работают около 2 500 человек. Такой же порядок по объективным причинам сохранится и после исключения из ГК РФ упоминания о Палате по патентным спорам.

В странах с развитой правовой системой патентные ведомства организационно построены принципиально иным образом. В таких странах патентные ведомства состоят только из государственного учреждения, а не из федерального органа исполнительной власти (Роспатент) и подведомственного ему государственного учреждения (ФИПС), как это имеет место в России. В странах с развитой правовой системой проведение экспертизы, рассмотрение возражений и принятие по ним решений осуществляют эксперты патентного ведомства, в то время как в России эксперты проводят экспертизу, рассматривают возражения, а решение принимает чиновник, как правило, недостаточно компетентный в вопросах, которые рассматриваются в этих решениях. Зарубежный опыт имеет давнюю историю и подтвердил эффективность такого построения патентного ведомства. Нам также следует организовать отечественное патентное ведомство.

Среди поправок рабочей группы поправки, касающиеся принципа «преимущество старшего права», имеют особое значение. Следует отметить, что эти поправки основаны на предложениях фирмы патентных поверенных «Городисский и партнеры». Суть принципа «преимущество старшего права» заключается в регулировании проблем, возникающих в случаях «столкновения» исключительных прав. Правовая природа этих столкновений объясняется тем, что один и тот же результат интеллектуальной деятельности или одно и то же средство индивидуализации может охраняться в качестве разных объектов исключительных прав. Так, техническое решение может охраняться в качестве изобретения или полезной модели либо в качестве ноу-хау. Внешний вид изделия может охраняться в качестве промышленного образца, произведения дизайна (объект авторского права) или товарного знака. Средство индивидуализации может охраняться в качестве товарного знака, наименования места происхождения товаров, фирменного наименования, коммерческого обозначения, произведения литературы или искусства (объекты авторского права). Кроме того, объекты каждого вида также могут быть взаимозависимыми. Такая зависимость проявляется в том, что при использовании одного из объектов обязательно используется другой, например два товарных знака, если они являются сходными между собой до степени смешения, два изобретения, если вся совокупность признаков независимого пункта формулы одного изобретения содержится в независимом пункте формулы другого изобретения.

В нашей стране возникновение проблемы «столкновения исключительных прав» обусловлено известной всему миру характерной чертой российского человека - изобретательность во всем. После принятия в России специальных законов в области интеллектуальной собственности и их осмысления наиболее «изобретательными» лицами, в массовом порядке стали возникать ситуации, когда на одни и те же или сходные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации разными хозяйствующими субъектами стали приобретаться исключительные права в целях создания «легитимных» условий для нарушения исключительных прав лиц, которые ранее добросовестно приобрели права на эти объекты. Наиболее удобной формой такой «защиты» своих прав явилось получение патента на полезную модель, фактически совпадающую с ранее запатентованным изобретением или запатентованной полезной моделью конкурента. Удобство заключается в том, что патент на полезную модель выдается без проведения экспертизы (без оценки новизны). «Добро» на такую форму «защиты» дал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, который в пункте 9 информационного письма от 13 декабря 2007 года № 1221 сформулировал следующую правовую позицию: «При наличии двух патентов на полезную модель с одинаковыми или эквивалентными признаками, приведенными в независимом пункте формулы, до признания в установленном порядке недействительным патента с более поздней датой приоритета действия обладателя данного патента по его использованию не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета». В дальнейшем Президиумом ВАС РФ эта правовая позиция была распространена на любые комбинации «столкновений» (изобретения с изобретением или изобретения с полезной моделью). Ошибочность такого толкования существующего российского законодательства, как и противоречие такого толкования международным стандартам в этой области, являются очевидными для специалистов. Такое толкование разрушает основы патентного права. Детальный анализ ошибочности этого толкования приведен в статье «У них свой патент, а у нас - свой» [6].

Предложенная Советом поправка (пункт 4 статьи 1358 ГК РФ) восстанавливает правильное, соответствующее «природе» патентного права и международным стандартам, регулирование проблемы «столкновения» исключительных прав. Оно заключается в том, что обладатель патента на изобретение или полезную модель, имеющую более ранний приоритет, вправе не только оспорить действительность патента на изобретение или полезную модель, имеющую более поздний приоритет, в ситуации, когда использование изобретения или полезной модели с более поздним приоритетом означает одновременное использование изобретения или полезной модели с более ранним приоритетом, но и вправе запретить обладателю патента на изобретение или полезную модель с более поздним приоритетом использовать свое изобретение или полезную модель: «Изобретение, полезная модель или промышленный образец, при использовании которых используется охраняемое патентом и имеющие более ранний приоритет другое изобретение, другая полезная модель или другой промышленный образец, соответственно, являются зависимыми. Зависимые изобретение, полезная модель или промышленный образец не могут быть использованы без разрешения обладателя патента на другое изобретение, другую полезную модель или другой промышленный образец, по отношению к которым они являются зависимыми».

Правда, и здесь не обошлось без курьеза. Проектом предусмотрено следующее: «Зависимыми также являются изобретение или полезная модель, формула которых отличается от формулы другого запатентованного изобретения или полезной модели, имеющих более ранний приоритет, только назначением, характеризующим использование продукта или способа» (пункт 4 статьи 1358 ГК РФ). В этой ситуации, которая характеризуется процитированным положением, в действительности нет зависимости между двумя патентами. Несовпадение признаков, характеризующих назначение сравниваемых объектов, означает, что использование одного из этих объектов не должно признаваться использованием другого (пункт 3 статьи 1358 ГК РФ).

Широкой публикой может оказаться незамеченной поправка, предусматривающая вместо закрытого открытый перечень решений, которые исключены из круга принципиально патентоспособных (пункт 5 статьи 1350 ГК РФ: «Не являются изобретениями, в частности,..). Эта, казалось бы, пустяшная поправка может оказаться драматической в судьбе развития отечественного патентного законодательства. Она фактически, о чем свидетельствует практика работы Роспатента в период, когда Патентным законом Российской Федерации был предусмотрен открытый перечень принципиально непатентоспособных изобретений, создает условия для профессионально непредсказуемого отнесения тех или иных решений, в том числе традиционно признаваемых принципиально патентоспособными, к кругу принципиально непатентоспособных, и наоборот.

Для исключения этого сценария развития отечественного законодательства представляется целесообразным внести в ГК РФ методологические (правовые) правила отнесения решения к кругу принципиально непатентоспособных. В настоящее время эти правила неплохо сформулированы в Административных регламентах Роспатента, относящихся к экспертизе изобретений и полезных моделей, которые сегодня сам же Роспатент пытается принципиально изменить своей практикой их применения (см. статью [7]). Этими правилами в качестве главного критерия отнесения исследуемого решения к принципиально непатентоспособным установлены признаки, отличающие это решение от его наиболее близкого аналога (прототипа).

Этот подход можно отнести не к оценке технического характера решения, а оценке «изобретательского уровня». Сравнительно недавно практика Европейского патентного ведомства стала применять этот подход, но суть его от этого не изменилась. Однако эксперты Роспатента извращенно толкуют «технический результат» так, что нетехническим можно признать самое что ни на есть техническое решение. Извращенность указанного толкования экспертами Роспатента в самом общем виде может заключается в неправомерном игнорировании причинно-следственной связи между первичным (глубинным) результатом и вытекающим из него обобщенным (например в описании заявки результат сформулирован как экономия расходных материалов). Этот результат Роспатент рассматривает как нетехнический и по этой причине признает решение нетехническим даже в тех очевидных случаях, когда оно является техническим (например характеризуется только традиционными конструктивными признаками), несмотря на то, что этот результат причинно обусловлен уменьшением трения, который, естественно, является техническим.

Странным является предложение рабочей группы по уточнению положений, касающихся начала действия исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец: «Исключительное право на изобретение, полезную модель, промышленный образец действует с даты подачи заявки... Защита исключительного права, удостоверяемого патентом, может быть осуществлена лишь после государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца» (статья 1363 ГК РФ).

Странность этого предложения выражается в следующем.

Во-первых, до даты регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца (до публикации сведений о выдаче патента) третьи лица не могут знать о том, что в этот период уже действует чье-то исключительное право. По этим причинам защита этого права после регистрации, но в отношении действий, совершенных в период до регистрации, не должна осуществляться. Природа исключительного права и заключается в том, что правообладатель знакомит публику со своим объектом исключительного права, а взамен приобретает монопольное право на использование этого объекта.

Во-вторых, статьей 1392 ГК РФ предусмотрена так называемая временная правовая охрана, предусматривающая право патентообладателя на компенсацию за использование третьими лицами его объекта исключительного права в период от даты публикации сведений о поданной заявке до даты выдачи патента (регистрации и публикации). Указанная временная правовая охрана и действие исключительного права в период от даты подачи заявки до выдачи патента являются несовместимыми.

Заслуживает одобрения предложение о возможности оспаривания действительности патента заинтересованным лицом и по истечении срока его действия: «Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть оспорен заинтересованным лицом и по истечении срока его действия по основаниям и в порядке, установленном абзацами первым и вторым настоящего пункта» (пункт 2 статьи 1398 ГК РФ).

Действительно, это предложение позволит урегулировать проблемы, возникающие в случае, если патентообладатели осознанно прекращают действие своего патента, вчиняя иски о его нарушении в период, когда патент действовал. Таким образом, исключается возможность «встречного действия» - оспаривания действительности патента.

Важным является и предложение об уточнении действий, которые считаются нарушением патента, выданного на применение продукта по определенному назначению. Действительно, патенты на «применение» традиционно выдавались и выдаются во всем мире, в том числе и в Российской Федерации. Пройденный недавно этап, когда некоторые эксперты Роспатента перестали выдавать патенты на «применение», уже позади и объясняется только недоразумением в понимании того, что эти патенты выдаются не на еще какой-то объект изобретения или полезной модели (способ или продукт), а на те же объекты, но в ином построении формулы изобретения или полезной модели, например, вместо формы, предусматривающей включение в отличительную часть формулы признаков известного средства (способа или продукта) иного назначения, форму, предусматривающую слова «применение» с последующей характеристикой известного средства одного назначения по иному назначению. Действительно же проблемным оставался вопрос о том, какие действия считать нарушением патента на «применение продукта». Указанное предложение однозначно отвечает на этот вопрос: действия, совершаемые в отношении этого продукта, то есть изготовление продукта, все действия по его введению в гражданский оборот, а также ввоз на территорию Российской Федерации.

Принципиальными являются предложения, относящиеся к выдаче патентов на полезные модели и промышленные образцы.

Предложения, относящиеся к промышленным образцам, в целом заключаются в изменении формы выражения сущности промышленного образца и содержания критериев патентоспособности промышленного образца. До настоящего времени российское законодательство предусматривает выражение сущности промышленного образца в форме перечня его существенных признаков, являющегося некоторым аналогом формулы изобретения. Предложение же предусматривает отказ от этого перечня и формирование представления о сущности промышленного образца только по внешнему виду изделия.

Изменяется и содержание требования творческого характера промышленного образца. Общее условие - существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия - сохраняется, но наполняется частным его видом - «производящее на информированного потребителя изделия такое же впечатление, которое производит промышленный образец».

Указанные формы выражения сущности промышленного образца (без применения «перечня») и частность («производящее ... впечатление») воспроизводят международные стандарты (ЕС). Однако в отличие от них это предложение в части творческого характера промышленного образца предусматривает как «производящее ... впечатление», так и комбинацию из порознь известных частей, которая применяется в российском праве и в настоящее время.

В целом указанные предложения в отношении промышленных образцов заслуживают одобрения.

И, наконец, принципиально важным являются предложения, относящиеся к полезным моделям. Существующие до настоящего времени проблемы, связанные с полезными моделями, подробно раскрыты в статье «Полезная модель: пират или изгой?» [8]. Суть этих проблем сводится к ошибочной правоприменительной практике Роспатента в части методологического подхода к оценке новизны полезной модели при рассмотрении споров о действительности патентов на полезные модели. Фактически эта проблема может быть решена и в связи с нормативным установлением верного методологического подхода, сформулированного в недавно принятом Административном регламенте Роспатента, относящемся к полезным моделям. Однако внесенное Роспатентом предложение предусматривает преобразование экспертизы полезных моделей с явочной формы в части новизны в проверочную форму.

Существует и иная форма решения этой проблемы: сохранить явочную форму экспертизы, но установить обязательное требование к обладателю патента на полезную модель: осуществлять действия по защите исключительного права только в случае получения заключения Роспатента, подтверждающего новизну полезной модели. Иными словами, эта форма сохраняет короткий срок выдачи патента на полезную модель, а проверку новизны переносит на случаи, когда обладатель патента решает защищать свое исключительное право.

Предложенная Роспатентом форма является приемлемой, но только если это не приведет к удлинению срока экспертизы, который практически будет совпадать со сроком проведения экспертизы заявок на изобретения. Если же это не произойдет, то теряется смысл в самом «институте» полезной модели. По этой причине указанное предложение необходимо дополнить положением, устанавливающим предельный срок проведения экспертизы заявок на полезные модели, примерно 2-3 месяца.

Список литературы

1. Об изобретениях в СССР : Закон СССР от 31 мая 1991 года № 2213-1.
2. Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 года № 3517-1.
3. О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров : Закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 года № 3520-I.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) : Федеральный закон от 18 декабря 2006 года N° 230-ФЗ.
5. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 года № 1221.
6. Мещеряков В. А. У них свой патент, а у нас - свой // Патентный поверенный. 2010. № 2 и 3.
7. Мещеряков В. А., Кузнецов Ю. Д. Изобретение - техническое решение, или Трудный российский путь гармонизации законодательства // Патентный поверенный. 2011. № 1, 2 и 3.
8. Мещеряков В. А. Полезная модель: пират или изгой? // Патенты и лицензии. 2010. № 7, 8 и 9.