Нужно ли выплачивать франчайзеру вознаграждение, если торговая точка не открылась по франшизе?

По договору коммерческой концессии (франшизы) одна сторона (правообладатель/франчайзер) обязуется предоставить другой стороне (пользователю/франчайзи) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п.1 ст. 1027 ГК РФ). При этом вознаграждение по договору коммерческой концессии (франшизы) может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (ст. 1030 ГК РФ). Таким образом, при заключении договора франшизы действует основополагающий принцип гражданского права – «принцип свободы договора» (ст. 421 ГК РФ); иными словами, цена подобного договора определяется по соглашению сторон.

Однако, что происходит на практике, если предоставленный по франшизе ресторан, магазин или иная торговая точка не открылась, и комплекс исключительных прав соответственно не использовался франчайзи, несмотря на то, что это было прямо предусмотрено договором? Является ли это «форс-мажорным» обстоятельством, чтобы не платить франчайзеру и избежать финансовой ответственности?

Прямой ответ на данный вопрос не содержится в законодательстве и не «лежит на поверхности». Казалось бы, является очевидным, что вознаграждение по франшизе в форме выплаты отчислений от дохода (выручки) подлежит уплате при условии, что франчайзи открыл торговую точку под лицензионным товарным знаком и начал использовать комплекс исключительных прав в отношении такой точки только при ведении им предпринимательской деятельности согласно условиям договора. Следовательно, если торговая точка не открывается по каким-либо причинам, и деятельность с использованием комплекса исключительных прав, в том числе лицензионного товарного знака, не осуществляется, можно сделать логический вывод об отсутствии оснований для уплаты согласованного вознаграждения франчайзеру. Однако, как показывает судебная практика, данный вывод является неверным и может привести к негативным последствиям (предъявлению франчайзером иска о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами, а также договорной неустойки).

Как разъяснено в п.13.7 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации N 5 и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата или средства. В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (пункт 4 статьи 1286 ГК РФ), а соответствующее использование [произведения] не осуществлялось, сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование [произведения].

Данная правовая позиция получила своё дальнейшее развитие в делах, связанных с различными объектами интеллектуальной собственности, а также при рассмотрении споров, связанных, в том числе, с договорами франшизы. В частности, в деле «SUBWAY» (см. Определение ВС РФ от 18 октября 2016 г. N 78-КГ16-38) Верховный Суд РФ отметил, что по смыслу пункта 5 статьи 1235 ГК РФ, в его взаимосвязи с пунктом 4 статьи 1237 РФ, вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Кроме того, согласно статье 1032 ГК РФ, после заключения договора коммерческой концессии использование товарного знака является обязанностью лицензиата (а не его правом!).

Таким образом, позиция судов сводится по сути к тому, что вознаграждение по лицензионному договору или договору франшизы платится за сам факт предоставления права на использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, независимо от результата предоставления такого права, в том числе в случае, если использование соответствующего объекта интеллектуальной собственности не осуществлялось, как это было предусмотрено договором.

С одной стороны, данная правовая позиция согласуется с общими принципами гражданского права РФ и нормами об обязательствах. В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

С другой стороны, данная правоприменительная практика существенным образом ограничивает не только общую волю сторон по договору, но и права и законные интересы лицензиата/франчайзи, поскольку он должен платить лицензиару/франчайзеру в любом случае, даже если предоставленный комплекс исключительных прав не использовался им по независящим от него причинам.

Кроме того, в связи с подобным толкованием приведенных выше правовых норм, возникает ряд дополнительных вопросов: а могут ли в принципе сами стороны прямо указать в договоре, что вознаграждение уплачивается не за предоставление права, а за использование комплекса исключительных прав, тем самым определив цену договора по своему усмотрению – согласно принципу свободы договора? Могут ли они также прямо указать в договоре, что в случае неиспользования франчайзи комплекса исключительных прав, в частности, в связи с возникновением определенных обстоятельств непреодолимой силы, вознаграждение не подлежит выплате франчайзеру?

Будем надеяться, что судебная практика по данному вопросу будет скорректирована в ближайшем будущем, и баланс интересов сторон по договору сохранится.