Необходимо ли исключение антимонопольного иммунитета интеллектуальной собственности из законодательства о защите конкуренции?

Проблема легальных монополий – одна из наиболее актуальных экономических и правовых проблем современности. Под легальной монополией принято понимать монополию, возникающую на законном основании. В этом смысле права на интеллектуальную собственность – пример подобной монополии. При этом предоставление такой монополии является не вынужденной мерой (как, например, в отношении естественных монополий), а реализацией своеобразного договора между обществом в лице государства и правообладателем: в обмен на исключительное право правообладатель предоставляет обществу созданный его творчеством либо за его счет результат интеллектуальной деятельности.

П. 1 ст. 1229 ГК РФ предусмотрено, что обладателю исключительного права на результат интеллектуальной деятельности предоставлено право по своему усмотрению запрещать другим лицам его использовать. Отсутствие запрета не считается согласием. На практике реализация подобного права заключается «в возможности правообладателя монопольно совершать действия по коммерческой эксплуатации объекта, приносящие имущественные выгоды, и запрете всем третьим лицам совершать такие действия без разрешения правообладателя»¹.

Из этого же исходит Конституционный суд Российской Федерации, именуя в определении от 22 апреля 2004 г. № 171-О² исключительное право легальной монополией и формулируя правовую позицию, согласно которой реализация правообладателем своего исключительного права, в частности, запрещение законным правообладателем использования товарного знака другими лицами, направленное на реализацию части 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации, ограничивает права хозяйствующих субъектов, закрепленные в ст. 34 Конституции Российской Федерации, в той мере, в какой согласно ее ст. 55 это необходимо в целях защиты здоровья, прав и законных интересов других лиц. Сущность исключительного права состоит именно в возможности устранения любых лиц от результата творчества, исключения из состава пользователей.

Таким образом, само существо исключительного права является монопольным в его юридическом значении. При этом, несмотря на кажущееся, на первый взгляд, противоречие, «антимонопольное право и право интеллектуальной собственности направлены на достижение одних и тех же целей – обеспечения инновационного развития экономики, совершенствования технологий, улучшения потребительских свойств товаров, используя при этом различные методы »³. Соответственно, лицо, законно обладающее подобным монопольным правом, не может подвергаться ограничительным мерам государства за реализацию этого права. Придавая правам на интеллектуальную собственность свойство исключительности, законодатель тем самым указывает на монополию в отношении таких прав их владельца – хозяйствующего субъекта.

В области законодательного регулирования антимонопольный иммунитет интеллектуальных прав реализован п. 4 ст. 10 федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», согласно которому нормы данной статьи, устанавливающие запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке, не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, а также посредством п. 9 ст. 11 того же закона, установившего аналогичное исключение для интеллектуальных прав в отношении запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. Следуя этому толкованию, отечественные суды неоднократно указывали в своих актах, что исключительные права сами по себе являются допустимым законом ограничением конкуренции⁴. В целом, подобная трактовка антимонопольного иммунитета представляется обоснованной и отвечающей интересам как государства и общества, так и конкретных правообладателей.

Однако широкому кругу лиц (от предпринимателей до правоведов) незыблемость антимонопольного иммунитета интеллектуальной собственности представляется весьма спорной. Дискуссия особенно обострилась после введения экономических и политических санкций рядом иностранных государств, в реалиях которых начиная с 2014 г. функционируют российская экономика и общество, а также в связи с развитием цифрового сектора экономики.

Наиболее последовательную позицию в вопросе отмены такого иммунитета занимает Федеральная антимонопольная служба. Данная тенденция не является сугубо российской особенностью. В настоящее время практически во всех развитых правопорядках идет усиление антимонопольного регулирования и ширится вторжение государственных регулирующих органов в сферу свободы предпринимательства. Отражает существующую проблематику и отсутствие единообразного подхода к трактовке антимонопольного иммунитета интеллектуальной собственности в практике арбитражных судов. Помимо вышеприведенной трактовки, имеют место отдельные прецеденты признания судом недобросовестными действиями использование правообладателем своего права запрещать иным лицам использовать принадлежащие ему результаты интеллектуальной деятельности. Чаще всего это касается трактовки запрета владельца товарного знака выдать разрешение на ввоз в Россию маркированных им товаров как злоупотребление своими правами и действия, составляющие недобросовестную конкуренцию⁵.

При этом дополнительную сложность составляет слабая разработанность применительно к интеллектуальным правам, в отличие от вещных прав, в законодательстве и правоприменительной практике пределов законного осуществления своих прав правообладателем и критериев добросовестности его поведения. Нельзя не согласиться с тем, что сама по себе «ссылка на злоупотребление правом и ст. 10 ГК РФ открывает путь к аргументации о нарушении Закона о защите конкуренции, поскольку запрещает использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Требования антимонопольного законодательства обозначают пределы осуществления гражданских прав»⁶. Можно согласиться и с тем, что «сохраняется высокая правовая неопределенность в разделении недобросовестной конкуренции, связанной с оборотом товара с использованием результатов интеллектуальной деятельности, и недобросовестной конкуренции, связанной с оборотом исключительных прав на подобные результаты»⁷.

В то же время имеют место случаи, когда суды обоснованно признают злоупотреблением правообладателя намеренное и искусственное добавление в хозяйственные договоры, содержащие ограничительные для конкуренции условия, определенных элементов интеллектуальных прав именно с целью недобросовестно воспользоваться антимонопольным иммунитетом. Пример тому – случай отказа правообладателя исключительного права на лекарственный препарат заключить договоры на его поставку, «не представив экономических или технологических обоснований причин отказа». Исходя из всех обстоятельств дела, суд посчитал такой отказ нарушением антимонопольного законодательства⁸.

Таким образом, дискуссия о возможности распространения антимонопольного законодательства на интеллектуальную собственность по своей сути представляет поиск баланса между вмешательством антимонопольного регулирования в сферу охраны объектов исключительных прав и ограничениями на такое вмешательство. Несмотря на то, что в целом в масштабах экономической политики государства антимонопольная регламентация отношений в сфере обращения интеллектуальных прав является достаточно узкой областью государственного регулирования, их специфический характер и актуальность, в первую очередь для инновационного сектора экономики, может иметь в целом далеко идущие последствия.

При разработке очередных поправок в антимонопольное законодательство (так называемый пятый антимонопольный пакет) проблема особого статуса права интеллектуальной собственности в антимонопольном регулировании вновь признана одной из приоритетных задач. С тем, что она требует обсуждения и дальнейшей разработки, как в теоретическом аспекте, так и в области непосредственно нормативного регулирования, трудно не согласиться. Подстегивают к решению данной проблемы и происходящие в настоящее время радикальные изменения в области цифровых технологий, то есть преимущества, которые правообладатели могут получать от владения определенными массивами информации.

Однако предлагавшийся на протяжении многих лет ранее и вновь обсуждаемый вариант с полной отменой вышеуказанных норм п. 4 ст. 10 и п. 9 ст. 11 федерального закона «О защите конкуренции » представляется излишне радикальной мерой. Прежде всего, полное снятие антимонопольного иммунитета интеллектуальных прав однозначно уменьшит интерес потенциальных правообладателей к научно-техническим разработкам и правовой охране их результатов в России. Особенно опасно это в современных условиях конкуренции между государствами за интеллектуальный потенциал. Основа интеллектуальной собственности – исключительные права. Их ограничение, в том числе антимонопольными органами, не пойдет на пользу ни правообладателям, ни в конечном счете инновационному развитию рынка. Кроме того, отмена соответствующих исключений для правообладателей будет расценена участниками рынка как ослабление их защиты с вытекающими последствиями по снижению инвестиционной привлекательности России.

Фактически сторонники полной отмены антимонопольного иммунитета чаще всего апеллируют к случаям действительно вопиющего злоупотребления правообладателя своими правами, предлагая устанавливать планку нормативного регулирования на уровне, необходимом для сдерживания данной, сравнительно немногочисленной, категории лиц. Однако полагаем, что решение подобного рода оценочных вопросов (о наличии в действиях правообладателей злоупотреблений) не может быть полностью определено нормативным регулированием, а должно в каждом конкретном случае стать предметом тщательного и всестороннего анализа.

Конечно, исключение норм об антимонопольном иммунитете, наверно, позволило бы существенно снизить риск злоупотреблений недобросовестных хозяйствующих субъектов, стремящихся использовать свои интеллектуальные права прежде всего в целях монополизации рынков и установления дополнительных ограничений для добросовестных конкурентов. Однако случаи таких злоупотреблений в целом по всем рынкам незначительны и, очевидно, могут решаться антимонопольными органами имеющимся у них инструментарием. Ущемлять интересы всех добросовестных правообладателей из-за подобных единичных случаев было бы недальновидно.

Представляется, что совершенствование антимонопольного регулирования интеллектуальных прав могло бы пойти не вышеуказанным революционным, а эволюционным путем: через точечные изменения норм в отношении ситуаций, отраслей и рынков, где подобные злоупотребления носят наиболее массовый характер, либо общественная опасность установления монополии чрезвычайно высока. Так, одним из возможных вариантов частичного ограничения антимонопольного иммунитета интеллектуальной собственности является механизм принудительного лицензирования. В действующем законодательстве он реализован посредством нормы, содержащейся в ст. 1360 ГК РФ, согласно которой «Правительство Российской Федерации имеет право в интересах обороны и безопасности разрешить использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия патентообладателя с уведомлением его об этом в кратчайший срок и с выплатой ему соразмерной компенсации». Многие специалисты справедливо критикуют данный механизм, как ограничивающий случаи выдачи принудительных лицензий только интересами обороны и безопасности. В то же время существует объективная необходимость распространения данного механизма и на иные стороны общественной жизни, в частности, на медицину и охрану здоровья граждан.

В связи с этим ФАС России был предложен и на дату написания настоящей статьи готовился к внесению в Правительство Российской Федерации законопроект о принудительном лицензировании лекарственных средств. В частности, он предусматривает возможность принудительного лицензирования лекарств в случаях эпидемий или в ситуации, когда компания – единственный обладатель лекарства от тяжелого заболевания. В таком случае компания-разработчик получает компенсацию, а другие фармацевтические компании, не нарушая прав интеллектуальной собственности, могут производить аналогичные препараты (дженерики).

Подобные механизмы реализованы и используются в ряде зарубежных стран. Например, практика принудительного лицензирования в целях выпуска лекарств существует в Германии, Швейцарии, Индонезии, Бразилии, Индии, Китае и ряде других. Еще дальше в сфере выдачи принудительных лицензий пошло законодательство США. Помимо общей нормы законодательства о возможности использования интеллектуальных прав без согласия правообладателя по решению суда, в США выдача принудительной лицензии предусмотрена также такими документами как акт об атомной энергетике (Atomic Energy Act) и акт о чистом воздухе (Clean Air Act). Согласно акту об атомной энергетике принудительная лицензия может быть выдана комиссией по атомной энергетике в случае, если запатентованный результат интеллектуальной деятельности имеет первостепенное значение для атомной энергетики. Акт о чистом воздухе предусматривает, что принудительная лицензия выдается по решению суда. Основанием для выдачи лицензии служит невозможность компании удовлетворить требованиям экологических стандартов, установленных в акте. Если правообладатель технологии, без которой невозможно выполнить необходимые требования, на добровольной основе не согласен предоставить лицензию на свою разработку, компания может подать заявку на принуждение собственника патента к выдаче лицензии. Стоит отметить, что условием выдачи принудительной лицензии согласно акту о чистом воздухе является угроза конкуренции на любых рынках при невмешательстве регулятора⁹.

Таким образом, механизм принудительного лицензирования широко используется в практике регулирующих органов как развитых, так и развивающихся государств, и его точечное применение вполне оправдано в целях соблюдения баланса частных и общественных интересов. В этой связи представляется, что совершенствование антимонопольного регулирования операций с интеллектуальной собственностью может вестись по пути более детального определения отраслей и секторов экономики, чьи товары и услуги имеют высокую социальную значимость, в силу которой государство имеет право вводить для них механизмы принудительного лицензирования, чтобы обеспечить общественные интересы.

Еще одна отрасль, в которой необходимо совершенствование антимонопольного регулирования оборота интеллектуальных прав, – цифровые технологии. Чрезвычайно быстрое развитие данной отрасли в сочетании с относительно низким (по сравнению с большинством иных традиционных отраслей) уровнем расходов на создание инноваций порождает существенное отставание государственного регулирования от реалий рынка. Здесь вслед за новыми бизнес-моделями формируются совершенно новые формы и методы монополизации рынка. Традиционные инструменты антимонопольного законодательства не всегда напрямую применимы к данной области.

В настоящее время крупные агрегаторы информации (социальные сети) повсеместно пытаются монополизировать имеющиеся у них пользовательские данные, размещаемые самими участниками таких ресурсов. Сейчас линия противостояния подобных монополистов с иными участниками рынка, заинтересованными в сборе и использовании в своем бизнесе такой информации, проходит через судебные органы. За рубежом одним из наиболее знаковых судебных дел в данной области стал процесс по спору между компаниями «ХиК Лабс инк.» («HiQ Labs Inc.»), компания, работающая в области больших данных (Big Data) и «Линкедин корп.» («LinkedIn Corp.»), одна из крупнейших социальных сетей.

«ХиК Лабс инк.» использовала открытые данные пользователей социальной сети «Линкедин корп.», чтобы прогнозировать поведение наемных работников, и столкнулась с запретом последней на сбор и обработку размещенной на страницах пользователей информации¹⁰. Данный спор весьма интересен тем, что множество сторонних участников рынка цифровых данных и общественных организаций подали по нему в суд так называемые «amicus curiae» (латинский термин, известный еще из римского права, означающий подаваемое в судебный орган мнение по соответствующему судебному спору лица, которое не является стороной такого спора, но полагает необходимым донести свою позицию до суда в связи с высокой общественной значимостью результата разрешения данного спора). Это дополнительно свидетельствует об исключительно высокой актуальности данной проблемы, в том числе учитывая ограничения монополистических действий на цифровых рынках.

В России также уже идут судебные споры по схожей проблематике. Так, можно отметить спор между ООО «ВКонтакте» и ООО «Дабл»¹¹, продолжающийся на момент написания настоящей статьи. Данный спор интересен тем, что истец (ООО «ВКонтакте») указывал на нарушение своих исключительных прав на принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности (базу данных), которыми он вправе распоряжаться по своему усмотрению. Однако суд первой инстанции счел исключительное право истца на базу данных не доказанным, в том числе по той причине, что истец не доказал ни несение им финансовых затрат на создание именно базы данных, ни самостоятельное наполнение данной базы информацией, поскольку согласно пользовательскому соглашению социальной сети «ВКонтакте» с ее пользователями, обладателями прав на информацию, размещаемую на персональных страницах социальной сети «ВКонтакте», являются сами пользователи сайта, разместившие подобную информацию.

29 января 2017 г. Девятый арбитражный апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции по данному делу и запретил ООО «Дабл» использовать в своих целях данные из социальной сети «ВКонтакте». На момент написания данной статьи спор еще не окончен. Подобное отсутствие единообразия судебной практики еще раз свидетельствует о возможности различных подходов как к правам обладателей новых объектов гражданских прав, порожденных цифровой революцией, так и к оценке их действий, в том числе направленных на монополизацию рынка.

Вместе с тем неверно разрешать подобные споры исключительно в судебном порядке. Суды в условиях вакуума в правовом регулировании зачастую вынуждены подменять собой иные ветви власти, что доктринально неверно. Кроме того, доступ к правосудию, в частности, в области коммерческих споров недешев, особенно когда противоположной стороной в споре выступают крупнейшие транснациональные корпорации. В этой связи нельзя не согласиться с мнением о том, что регулирование цифрового сектора экономики нуждается в постоянном совершенствовании, в том числе регулирование законодательства о конкуренции в данной области. Очевидно, антимонопольные иммунитеты должны сохраняться только для правообладателей, которые действительно понесли существенные затраты на создание интеллектуальных прав, а не просто получили как побочный продукт иной своей коммерческой деятельности и стремятся использовать их для ограничения прав и возможностей конкурентов.

Приведенные выше примеры – лишь небольшая часть современной проблематики признания использования интеллектуальных прав с целью ведения недобросовестной конкуренции. Полагаем, что к ограничению антимонопольных иммунитетов интеллектуальной собственности на законодательном уровне следует подходить с большой осторожностью. Совершенствование правового режима регулирования данных вопросов в антимонопольном законодательстве следует начинать не с полной отмены существующих норм, а с разработки более тонких механизмов, позволяющих решать общественно значимую задачу поддержания конкуренции без ущемления прав и интересов добросовестных правообладателей интеллектуальной собственности.

1. Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. М.: Статут, 2003. С. 48.
2. Определение Конституционного суда Российской Федерации от 22 апреля 2004 г. № 171-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб общества с ограниченной ответственностью «К-2» и гражданки Бузулуцкой Виктории Викторовны на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 4 закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».
3. Ивлиев Г.П. Исключительные права и возможность их ограничения // В сб.: Научные чтения памяти проф. С.Н.Братуся «Конкуренция в рыночной экономике: пределы свободы и ограничений». М., 2016. С. 62.
4. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 июля 2012 г. по делу № А40-5568/2011 // https://kad.arbitr.ru/PdfDocument /e011a17a-7e2d-45cc -a2dab6a7fcbd99d5/A40 -5568 -2011_20120709 _Reshenija_i_postanovlenija.pdf
5. Например, решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 декабря 2017 г. по делу № А40-159212/2017 // https://kad.arbitr.ru/PdfDocument/31207f81-bafd-490d-a1fd-5df31f7a054b/A40-159212-2017_20171213_Reshenija_i_postanovlenija.pdf
6. Вознесенский Н., Гнусина Ю. Возможно ли ограничение распоряжения результатами интеллектуальной деятельности нормами антимонопольного права? // Корпоративный юрист. 2012. № 6. С. 27.
7. Лопатин В.Н. Защита от недобросовестной конкуренции при обороте интеллектуальной собственности как условие конкурентоспособности // В сб.: Материалы научно-практической конференции «Право интеллектуальной собственности как объект недобросовестной конкуренции ». М., 2016. С. 19.
8. Постановление Верховного суда Российской Федерации от 9 ноября 2015 г. по делу № А40-42997/2014 // https://kad.arbitr.ru/PdfDocument/36e69ecd -08f7-4bf3 -b267-7efdd0f5762a/A40 -42997-2014_20151109_Reshenija_i_postanovlenija.pdf
9. Бюллетень о развитии конкуренции. 2017. № 20 // http://ac.gov.ru/files/publication/a/15694.pdf
10. Case «HiQ Labs Inc. vs LinkedIn Corp.» // Decision of the United States District Court for the Northern District of California No. 17-cv-03301- EMC // https://epic.org/amicus/cfaa/linkedin/2017-08-15-PI-Order.pdf
11. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 октября 2017 г. по делу № А40-18827/2017 // https://kad.arbitr.ru/PdfDocument /f00dab8b-54b3 - 4283 -bd50 -133b5009310b/A40 -18827-2017_20171012_Reshenija_i_postanovlenija.pdf

Список литературы

1. Бюллетень о развитии конкуренции. 2017. № 20 // http://ac.gov.ru/files/publication/a/15694.pdf
2. Вознесенский Н., Гнусина Ю. Возможно ли ограничение распоряжения результатами интеллектуальной деятельности нормами антимонопольного права? // Корпоративный юрист. 2012. № 6.
3. Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. М.: Статут, 2003.
4. Ивлиев Г.П. Исключительные права и возможность их ограничения // В сб.: Научные чтения памяти проф. С.Н.Братуся «Конкуренция в рыночной экономике: пределы свободы и ограничений». М., 2016.
5. Лопатин В.Н. Защита от недобросовестной конкуренции при обороте интеллектуальной собственности как условие конкурентоспособности // В сб.: Материалы научно-практической конференции «Право интеллектуальной собственности как объект недобросовестной конкуренции». М., 2016.