Есть только вход, и то не тот, или тайны мадридского двора в Роспатенте

Опубликовать эту статью автора побудил призыв редакции журналов «Патенты и лицензии. Интеллектуальные права» и «Патентный поверенный» обсудить проекты административных регламентов Роспатента, а также метко оцененная в журнале «Патентный поверенный» № 1/2013 патентным поверенным В.И.Смирновым¹ причина, породившая пространную дискуссию о проблемах волшебных слов «техническое решение задачи» и «технический результат».

Часть I

Действительно, эта дискуссия порождена готовящимся в Роспатенте уже длительное время, так точно сформулированным В.И. Смирновым «переделом» в самой чувствительной сфере патентной экспертизы, определяющей логический фундамент всех методологических подходов к оценке патентоспособности изобретений и полезных моделей. К ним, в частности, относится определение технической сущности заявленных на экспертизу предложений, служащее базой как для определения характера признаков, характеризующих заявленное предложение, решаемой задачи и достигаемого результата, так и оценки его соответствия всем условиям патентоспособности, установленным для выдачи патента. То есть Роспатент решил заняться действительно переделом того «святого» в области патентного права, в частности патентной экспертизы, что было выработано у нас в отечестве и за рубежом не за одно столетие. В своих статьях² мы попытались предметно и доказательно показать, что этот передел не только не может способствовать гармонизации отечественной нормативно-правовой базы в области патентной экспертизы с международными стандартами, в частности европейскими, но и удаляет ее от них настолько, что делает эту базу экзотической.

Поговорим о критериях патентоспособности

Обобщая содержание этого передела, можно отметить следующее. Роспатент предлагает ввести дополнительно к традиционным критериям (условиям) патентоспособности изобретения и полезной модели еще пять самостоятельных критериев: технический характер решения, решение задачи, решаемая задача, результат, достигаемый изобретением или полезной моделью, технический характер результата. При этом к каждому из них разработан методологический аппарат.

Три этих понятия указаны в законе: «изобретение — техническое решение задачи» (исходим из того, что понятие «задача», прямо не указанное, подразумевается). Во всех странах мира с развитой правовой системой патентное законодательство не рассматривает эти понятия как самостоятельные критерии патентоспособности изобретения или полезной модели. Традиционно и у нас в стране, несмотря на то, что эти понятия на определенных этапах были включены в закон в качестве определения понятия «изобретение» (и «полезная модель» по аналогии применения закона), они не рассматривались как самостоятельные условия патентоспособности наряду с новизной, изобретательским уровнем и промышленной применимостью. На определенном этапе понятие «техническое решение» стали рассматривать не как еще одно дополнительное условие патентоспособности, а как методологическое условие отнесения исследуемого решения к тому (или к тем) решению (решениям), которые включены законом в перечень принципиально непатентоспособных. Сегодня Роспатент предлагает остальные четыре понятия («решение задачи», «решаемая задача», «результат», «технический результат») возвести в ранг самостоятельных условий патентоспособности. При этом понятие «техническое решение» патентное ведомство пытается также возвести в этот ранг, разорвав его связь с перечнем принципиально непатентоспособных решений, предусмотренным законом, тем самым расширив его до неопределенных границ.

Все указанные понятия имеют самый общий характер и применимы в любых областях человеческой деятельности, в том числе социальной, экономической, политической и других, включая патентное право. Решаемой задачей может быть построение какой-либо модели общества (например, коммунистической). Результат может быть положительный, отрицательный или так себе. Решение -блестящим, удовлетворительным, неудовлетворительным или так себе. Технический или какой-либо иной характер решения, решаемой задачи или результата пересекается с такими философскими категориями, как материальное — идеальное, техника — человек и иные объекты живой природы.

Отечественное законодательство в области патентного права, как и международные нормы в этой области, предусматривает два принципиальных ограничения к выдаче патента на изобретение или полезную модель: в части перечня объектов, которые принципиально не могут охраняться патентом (принципиально непатентоспособные), а также в части условий (критериев патентоспособности), установленных для выдачи патентов на принципиально патентоспособные объекты.

В странах с развитой правовой системой применяются международные стандарты, которые указанные понятия вообще не рассматривают как установленные законом критерии патентоспособности изобретения и полезной модели. Эти понятия применяются в международной практике только как вспомогательные элементы в системе методик определения сущности изобретения или полезной модели и отнесения исследуемых решений к принципиально непатентоспособным. При этом у них вообще нет таких подходов, на основе которых делается вывод, что патент не выдается, если исследуемое решение решением не является; декларируемый результат не достигается; решение принципиально непатентоспособно только потому, что создает нетехнический результат, тем более нетехнический в общетехническом понимании термина «технический». Эти стандарты рассматривают любое решение, в том числе ошибочное, как решение. Однако патенты не выдаются не потому, что это не решение, а потому, что оно не соответствует либо условию патентоспособности «промышленная применимость» как противоречащее законам природы, либо требованию достаточности раскрытия решения в материалах заявки.

Нетехнический характер результата или решаемой проблемы учитывается только тогда, когда невозможно однозначно определить характер признаков изобретения (технический или нетехнический). При этом технический характер рассматривается с учетом специфики объектов, исключенных законом из принципиально патентоспособных решений.

Недостижение декларируемого результата рассматривается в зарубежной практике как основание для отказа в выдаче патента только в одном случае, когда этим результатом является только расширение арсенала средств того же назначения, то есть в случае, если исследуемое решение предусматривает создание объекта, который не способен осуществить свое назначение. v Характер результата (технический или нетехнический) вообще не учитывается при определении сущности решения (совокупности его существенных признаков). То есть признак не относят к несущественным потому, что он обусловливает только нетехнический результат. Предлагаю сильно не возбуждаться тем сторонникам отождествления методики определения существенности признаков с методикой отнесения признаков к тем, которые характерны для принципиально непатентоспособных решений, кого воодушевляет решение ВАС РФ от 13 декабря 2012 г. № ВАС-133348/12. Этим решением признано, что положения третьего абзаца п. 2.1(3) и п. 3.2.4.3(1.1) Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на полезную модель³ (далее — Правила) соответствуют ГК РФ и иным законодательным актам РФ. Первое из указанных положений (со ссылкой на последний абзац п. 3.2.4(2)) предписывает относить к несущественным признаки, «выражающие наличие на устройстве в целом или его элементе обозначений (словесных, изобразительных или комбинированных), не влияющих на функционирование устройства и реализацию его назначения».

С одной стороны, такие признаки действительно являются несущественными, если содержание цитированных выше слов понимать как условие, свидетельствующее о том, что они не влияют ни на какой результат. Но при толковании этих слов так, что к несущественным следует относить такие признаки еще и по той причине, что они характеризуют только представление информации (то есть нетехническое решение), означает, что существенность признака зависит от его характера и характера результата (технический или нетехнический). Однако указанные Правила — это день вчерашний.

Указанная эволюция в толковании существенности признаков характеризует один из компонентов мучительного процесса понимания нынешними представителями Роспатента (включая и некоторых ветеранов) природы полезной модели вообще и ее новизны, отнесенной законом к совокупности только существенных признаков, в частности⁵. У изобретений такой проблемы нет. Там существенность признаков фактически никак не рассматривается в процессе патентной экспертизы, поскольку закон запрещает отбрасывать несущественные признаки изобретения при оценке и новизны, и изобретательского уровня. Этим и объясняется отсутствие попыток Роспатента отождествить несущественность признаков изобретения с характером результата. Конечно, при амбициозном желании можно и не делить причины, по которым отбрасываются признаки при оценке новизны полезной модели. Какая, мол, разница, по какой причине их отбрасывать: потому, что они несущественные или потому, что характеризуют иное предложение, чем полезная модель. Результат-то не меняется. А то, что при этом нарушаются законы формальной логики (существенность признаков — одна из ее категорий), так это наше принципиальное «партейное» отношение к этим законам как классово чуждому нам мировоззрению. Но, как представляется, лучше иметь прозрачное системное регулирование патентной экспертизы, основанное, как в данной ситуации, на законах формальной логики, а не фрагментарное и бессистемное, а потому допускающее неединообразное применение закона.

А как у них, на Западе? Характер результата и характер проблемы прототипа, который демонстрирует решение, учитываются только как вспомогательные факторы при отнесении решения к принципиально непатентоспособным, открытый перечень которых предусмотрен этими нормами, если невозможно однозначно отнести решение к принципиально непатентоспособным только по его признакам. При этом характер рассматривается не в общетехническом его смысле, а в сугубо специфическом для принципиально непатентоспособных решений.

Мы же такие понятия, как «решение», «техническое решение» и «задача», включили в закон сначала в качестве методологического условия толкования принципиально непатентоспособных решений, а сейчас пытаемся возвести каждое из них, а также понятия «результат» и «технический результат» в категорию самостоятельных условий патентоспособности. При этом для каждого нового критерия разрабатываем методики, которые походя скрещиваются с определением технической сущности изобретений и полезных моделей, условием патентоспособности «промышленная применимость», а также с условиями, ограничивающими представление дополнительных материалов к заявке, как изменяющих сущность заявленного решения. Обратите внимание на, казалось бы, безобидную поправку в ГК РФ о признании изменяющим сущность заявки результата, приводимого заявителем в дополнительных материалах, если он не связан с результатом, указанным в первоначальных материалах заявки. Пока можно лишь предполагать, какие методологические подходы закладывает Роспатент в эту поправку. Но одно вытекающее из этой поправки обстоятельство однозначно: новый результат, если он не связан со старым, не принимается к рассмотрению (учету) как изменяющий сущность заявки. А дальше, коллеги, сами делайте выводы о вытекающих из этого правила последствиях и судьбе заявки. Мои предположения уже опубликованы в журнале «Патентный поверенный» № 3, 4/2012 в статье «Изменение технического результата».

Посмотрите на содержание поправки: изменение результата отнесено к изменениям сущности заявки. Результат — следствие признаков изобретения или полезной модели. Сразу возникает вопрос: если новый результат, не связанный со старым, признается изменяющим сущность заявки, то как это отразится на учете и рассмотрении признаков, раскрытых в первоначальных материалах заявки, в том числе в формуле изобретения или полезной модели? Эти признаки, раскрытые в описании изобретения или полезной модели, не могут быть включены в формулу изобретения или полезной модели? Или могут, но объективно порождаемый ими результат не принимается во внимание? Или в случае замены как ошибочно указанного старого результата на новый результат, объективно достигаемый, но не связанный со старым, необходимо сохранять старый результат или вообще считать, что нет никакого результата? Такие озадачивающие положения, регулирующие следствие, а не причину (результат — следствие признаков), порождающие системные вопросы и не предусматривающие определенных правовых последствий их применения, не должны вообще включаться в законодательные и иные нормативные правовые акты, как противоречащие основам законодательной техники.

А что у них, в частности, в ЕПК? Там точно определено главное: изменение результата в любом случае не влияет на возможность включения в формулу изобретения признаков, раскрытых в первоначальном описании изобретения. Наоборот, правомерное (не приводящее к нарушению единства изобретения) использование признаков, раскрытых в первоначальном описании изобретения, для включения их в формулу изобретения определяет и соответствующее изменение результата, что естественно, а не как в комментируемой поправке (следствие предлагается рассматривать в качестве причины). Точно определено и второе важное обстоятельство: какие последствия и в каких случаях влечет изменение результата.

• Первое. Новый результат подлежит включению в описание изобретения, если он вытекает из первоначального описания изобретения с учетом знаний из предшествующего уровня техники (знания из предшествующего уровня определены традиционными для ЕПК словами «может быть выведено без труда специалистом в данной области»). Констатируем первое принципиальное отличие от комментируемой поправки: в указанной ситуации ЕПК допускает включение нового результата в описание изобретения и, естественно, его учет при экспертизе, но при этом не ограничивает связи нового результата со старым.
• Второе. Как следствие из первого, новый результат не может быть включен в описание изобретения и учтен при экспертизе, если он не вытекает из первоначального описания с учетом знаний из предшествующего уровня техники. Констатируем второе отличие: основанием для невключения нового результата в описание изобретения и неучета его вообще является не отсутствие связи нового и старого результатов, а невыте-каемость его из первоначального описания с учетом предшествующего уровня техники.
• Третье. Новый результат не включается в описание изобретения, но учитывается для доказательства соответствия изобретения изобретательскому уровню, если он не вытекает из предшествующего уровня техники, но связан со старым результатом. Констатируем третье отличие: в этой ситуации новый результат не включается в описание изобретения, но учитывается при экспертизе.

Содержание указанных условий принципиально отличается от содержания комментируемой поправки и, в отличие от нее, однозначно понятно как в части того, в каких случаях новые результаты включаются или не включаются в описание изобретения, а в каких только учитываются при экспертизе изобретения, но не включаются в описание изобретения.

То есть, действительно, замышляется передел всего наработанного в отечестве и мире, о содержании которого передельщики, судя по всему, знают только понаслышке. Поэтому к Роспатенту есть предложение: провести НИРовскую работу по изучению международных стандартов в комментируемой области, начиная с так любимой, но, судя по всему, до конца не прочитанной ЕПК. Естественно, не только на основе конференций и семинаров с участием представителей ЕПВ или других международных организаций. Пользы, я думаю, будет гораздо больше, чем от всех вместе взятых НИР, проводимых Роспатентом в последние годы.

Все это отражено в упомянутой дискуссии. Вот как, в частности, этот передел отразился в официальных документах Роспатента. Ниже приведены заключения юридической фирмы «Городисский и партнеры» по проектам последних версий административных регламентов по изобретениям и полезным моделям. Заключения были даны в начале сентября 2012 г., когда результаты были вывешены на сайте Минэкономразвития России для публичного рецензирования. После этого проекты дальше не продвинулись. А в настоящее время на сайте Роспатента опубликованы их старые версии.

Заключение, данное юридической фирмой «Городисский и партнеры» по проекту Административного регламента предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по приему заявок на выдачу патента Российской Федерации на изобретение, их регистрации и экспертизе

Данное заключение касается только наиболее принципиальных положений проекта.

1. Легитимность проекта

В соответствии с п. 2 ст. 1246 ГК РФ издание нормативных правовых актов в области регулирования отношений, связанных с изобретениями, может быть осуществлено только в случаях, предусмотренных ГК РФ.

Например, п. 3 ст. 1248 ГК РФ установлено, что правила рассмотрения споров о патентоспособности изобретений устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (в данном случае -Минэкономразвития России). П. 4 ст. 1363 ГК РФ установлено, что порядок продления срока действия патента на изобретение устанавливается тем же органом. П. 3 ст. 1374 ГК РФ установлено, что требования к документам заявки на выдачу патента на изобретение устанавливаются на основании настоящего Кодекса указанным органом. П. 2 ст. 1386 ГК РФ установлено, что порядок проведения информационного поиска и представления отчета о нем устанавливается тем же указанным выше органом.

Проект содержит комплекс положений, регулирующих рассмотрение заявок на выдачу патента на изобретение, включая самые критичные (важнейшие) положения, определяющие методологические подходы к проверке соответствия заявленных изобретений условиям патентоспособности. Но издание нормативных правовых актов в отношении этих положений не допускается ГК РФ.

2. Своевременность проекта.

В настоящее время Госдумой в первом чтении принят федеральный закон о внесении изменений и дополнений в ГК РФ, включая четвертую часть, регулирующую интеллектуальную собственность. Проект этого закона был внесен Президентом РФ. По плану работы Госдумы закон должен быть принят в течение текущего года. Этим законом предусмотрен ряд изменений, касающихся предмета анализируемого проекта регламента. Вступление в силу этого закона будет безусловной причиной изменения проекта регламента, если последний будет принят.

При этом проект регламента содержит ряд экспериментальных положений, принципиально меняющих положения действующего регламента Роспатента, которые, как показано ниже, неприемлемы. В случае принятия этого проекта регламента и введения его в действие ранее принятия указанных изменений в ГК РФ экспертам Роспатента придется изучить эти изменения и применять их на практике в течение короткого срока, а затем принятые изменения ГК РФ потребуют внесения изменений и в регламент, что вновь приведет к необходимости переосмысления экспертами Роспатента ряда важнейших вопросов патентной экспертизы. При этом наличие экспериментальных положений, принципиально меняющих действующую нормативно-правовую базу в данной области, создает правовую неопределенность в связи с отсутствием нормативного регулирования переходных положений.

Более того, нынешнее состояние нормативного регулирования данных вопросов не является критичным, нуждающимся в срочной корректировке. По указанным причинам представляется необходимым отложить разработку и издание регламента до вступления в силу упомянутого закона, внесенного Президентом РФ. Экспериментальные же положения проекта регламента следует тщательно обсудить со специалистами в данной области, в частности с патентными поверенными.

3. Наличие в проекте положений, подлежащих безусловному изменению.

П. 13 проекта предусмотрен порядок взимания патентных пошлин и их размеры. Однако с 22 августа 2012 г. в связи с присоединением России к ВТО введен в действие иной порядок взимания пошлин и их размеры, установленные Постановлением Правительства РФ от 15 сентября 2011 г. № 781.

4. Положения, прямо противоречащие ГК РФ, касающиеся лиц, которым ГК РФ предоставлено право принимать решения (шестой и седьмой абзацы п. 6).

Указанными нормами установлено право работников проставлять на решениях Роспатента (как федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности) факсимиле руководителя Роспатента. ГК РФ (п. 2 и 3 ст. 1246) установлено, что все юридически значимые действия по государственной регистрации изобретений осуществляет только указанный орган власти. Это же предусмотрено и п. 5 проекта регламента. ФИПС не наделен полномочиями принятия решений и выступает во всех процессах экспертизы как участник процесса, подготавливающий проекты решений Роспатента.

Простановка на этих решениях факсимиле руководителя Роспатента лицом, не имеющим правомочия их принятия от имени Роспатента, означает, что эти решения приняты не Роспатентом и являются незаконными. При этом принятие решения лицом, которому такое правомочие предоставлено законом, означает его ответственность за законность и обоснованность этого решения. Формальная подпись этим лицом такого решения без оценки его законности и обоснованности свидетельствует о недобросовестности этого лица. Проектом же регламента нормативно устанавливается именно формальная подпись таких решений.

Мы понимаем тупиковость ситуации, обусловленной положениями ГК РФ, установившими неизбежную ступенчатость принятия решений: все фактические действия экспертизы осуществляет одно юридическое лицо, а решение по результатам проведения этих действий должно принимать другое лицо. Однако эту проблему необходимо решать не на основе нарушения закона, а внесением соответствующих изменений в него, что не предпринимал Роспатент и его бывший куратор — Минобрнауки России.

5. Экспериментальные и при этом неприемлемые положения.

5.1. Методика отнесения заявленного предложения к тем, которые не признаются изобретениями в соответствии с п. 5 ст. 1350 ГК РФ (принципиальная патентоспособность).

Эта методика установлена п. 26.4.3 проекта. Ее суть заключается в том, что предложение должно быть отнесено к тем, которые не признаются изобретениями в соответствии с п. 5 ст. 1350 ГК РФ, если все признаки, которыми оно охарактеризовано в формуле изобретения, являются признаками объектов, перечисленных в указанном пункте ГК РФ.

Действующий регламент Роспатента, в отличие от указанной методики, предусматривает отнесение предложения к тем, которые не признаются изобретениями не только в случае, когда все его признаки являются признаками принципиально непатентоспособных объектов, но и когда такими признаками являются только те, которые отличают предложение от его прототипа (отличительные признаки).

Предложенная проектом методика принципиально неприемлема уже только по той причине, что ее применение исключает возможность отнесения решений к принципиально непатентоспособным, несмотря на то, что они относятся к таковым. Это относится, по меньшей мере, к трем объектам, предусмотренным п. 5 ст. 1350 ГК РФ (программы для ЭВМ, решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей, то есть промышленные образцы, и решения, заключающиеся только в представлении информации). Указанные объекты не существуют в природе без материальных носителей этих объектов. То есть в совокупность признаков, характеризующих программы для ЭВМ, промышленные образцы и представление информации, всегда входит признак, характеризующий, по меньшей мере, наличие материального носителя. А этот признак является признаком устройства (продукта), то есть объекта, который не включен в перечень принципиально непатентоспособных объектов, предусмотренный п. 5 ст. 1350 ГК РФ, и является, наоборот, одним из классических принципиально патентоспособных объектов.

Это замечание показывает, что предложенная методика разрушает теоретические основы патентной экспертизы в части отнесения предложений к принципиально непатентоспособным. Нам известны причины, мотивирующие Роспатент принять предложенную в проекте методику: толкование положения, установленного последним абзацем п. 5 ст. 1350 ГК РФ, воспроизведенного в седьмом абзаце п. 26.4.3 проекта регламента, и практика ЕПВ е этой части.

В соответствии с указанным положением ГК РФ «исключается возможность отнесения этих объектов к изобретениям только в случае, когда заявка на выдачу патента на изобретение касается этих объектов как таковых». Представители Роспатента это положение толкуют своеобразно. Они считают, что слова «как таковых» относятся к заявленному решению. То есть они толкуют так, что заявленное решение признается неизобретением, если оно как таковое касается перечисленных в ГК РФ принципиально непатентоспособных решений. Отсюда и мнение: предложение является только тогда неизобретением, если оно характеризуется только признаками, которые характеризуют перечисленные в ГК РФ принципиально непатентоспособные объекты. В действительности, как это очевидно из цитированного положения закона, слова «как таковых» отнесены к перечню принципиально непатентоспособных объектов, установленному п. 5 ст. 1350 ГК РФ, а не к исследуемому решению. Слова «как таковых» означают, что отнесение исследуемого решения к указанным в перечне принципиально непатентоспособным объектам необходимо осуществлять в отношении именно тех объектов, которые указаны в этом перечне, а не к каким-либо похожим на эти объекты.

Какова мировая практика и, в частности, практика ЕПВ в этой части? В мировой и отечественной практике проблемы отнесения решений к принципиально непатентоспособным возникают не в случаях, когда все признаки решения являются признаками принципиально непатентоспособных решений. Эти случаи на практике встречаются крайне редко, и никто в мире патенты на такие решения не выдает. Проблемы возникают в случаях, когда совокупность признаков решения содержит как признаки принципиально непатентоспособных решений, так и принципиально патентоспособных. При этом проблемы возникают только в отношении признаков, отличающих исследуемое решение от его прототипа (отличительные признаки). Если среди этих признаков имеется хотя бы один признак принципиально патентоспособных решений, то и в этих случаях проблемы не возникают, и такое решение признается принципиально патентоспособным. Указанные проблемы возникают лишь в случаях, когда все отличительные признаки являются признаками принципиально непатентоспособных объектов. На такие решения во всех странах мира с развитой правовой системой патенты не выдаются. Но правовые основания и методика отказа в выдаче патента на такие решения применяются различные. Наиболее показательным является европейский подход. До недавнего времени он заключался в следующем: такие решения признавались принципиально непатентоспособными. В настоящее время этот подход несколько изменился. Теперь такие решения принципиально непатентоспособными не признаются, а отказ в выдаче патента на них мотивируется несоответствием этого решения изобретательскому уровню. Но указанные отличительные признаки не отбрасываются (то есть учитываются), а рассматриваются как не вносящие вклад в предшествующий уровень техники, и мотивируется это тем, что вклад в предшествующий уровень техники может представлять собой только принципиально патентоспособное решение.

А как у нас? Действующий регламент Роспатента предусматривает указанный подход, ранее применявшийся европейскими странами. То есть решения, все отличительные признаки которого являются признаками принципиально непатентоспособных решений, признаются принципиально непатентоспособными.

Подход, предложенный в проекте регламента, как отмечено выше, относит такие решения к принципиально патентоспособным. А на этапе экспертизы, где проверяется изобретательский уровень, все отличительные признаки отбрасываются, не учитываются (четвертый абзац подпункта 4 п. 26.3). При этом проект регламента умалчивает, какое же правовое основание должно быть принято для решения об отказе в выдаче патента на это решение. Учитывая, что это отбрасывание признаков производится на этапе проверки изобретательского уровня, логично сделать вывод, что такое решение должно быть признано не соответствующим изобретательскому уровню. Однако такой вывод противоречит сложившейся еще в СССР методике проверки изобретательского уровня, установленной как действующим регламентом Роспатента, так и проектом регламента. Эта методика применяется только в случаях, когда исследуемое решение имеет хотя бы один отличительный признак. Но в данной ситуации, когда все отличительные признаки отбрасываются, в совокупности признаков решения не остается ни одного отличительного признака, такое решение традиционно, как во всем мире, так и у нас, признается не новым.

Само условие, что признаки принципиально непатентоспособных решений отбрасываются только на этапе проверки изобретательского уровня, противоречит п. 1 ст. 1387 ГК РФ, в соответствии с которым их необходимо исключать из проверки не только изобретательского уровня, но и новизны. Это определяется словами: «Если в результате экспертизы заявки на изобретение по существу установлено, что заявленное изобретение, выраженное формулой изобретения, предложенной заявителем, соответствует условиям патентоспособности, предусмотренным статьей 1350 настоящего Кодекса...» То есть законом установлено, что проверка всех условий патентоспособности. включая изобретательский уровень и новизну, производится в отношении только заявленного изобретения, а не иных решений, если они содержатся в формуле изобретения, которые изобретениями не признаются как принципиально непатентоспособные.

Таким образом, предложенная проектом регламента методика, отличается от методики ЕПВ, а главное, вообще никак не обеспечивает реализацию своего назначения: определять методологические подходы к отнесению указанных решений к тем, на которые не выдаются патенты по тем или иным основаниям, установленным ГК РФ. Принятие этой методики создаст условия для выдачи патентов на указанные решения, на которые во всех странах мира с развитой правовой системой патенты не выдаются.

Если даже воспроизвести указанный европейский подход и внести в наши нормативно-правовые акты изменения в методику проверки изобретательского уровня, дополнив ее положением, что решение не соответствует изобретательскому уровню еще и в случаях, если все его отличительные признаки являются признаками принципиально непатентоспособных решений, то и этот путь для отечественного законодательства неприемлем. Дело в том, что наше законодательство предусматривает патентную охрану не только изобретений, но и полезных моделей, к которым в соответствии с ГК РФ условие патентоспособности «изобретательский уровень» не применяется. В европейских странах, в частности в Германии, где патентуются и полезные модели, законодательства этих стран предусматривают для них критерий «изобретательский уровень» (он может называться по-разному, но суть его не меняется), в связи с чем указанная методика применяется как для изобретений, так и для полезных моделей.

Таким образом, в случае принятия методики, предложенной проектом регламента, необходимо установить для полезных моделей иную методику, чем для изобретений. А это недопустимо уже только из требований законодательной техники и элементарной логики. Дело в том, что полезная модель является частным случаем изобретения (только устройство), с той точки зрения, что она, как и изобретение, должна быть техническим решением, то есть так же, как и изобретение, не должна быть принципиально непатентоспособной, и на нее, также, как и на изобретение, не должен выдаваться патент в случаях, когда все отличительные от прототипа признаки являются признаками принципиально непатентоспособных решений. Это означает, что методика проверки одних и тех же требований к изобретению и полезной модели (техническое решение как принципиальная патентоспособность), установленных ГК РФ, не может толковаться различным образом. Это означает, что одно из толкований содержания нормы закона противоречит другому толкованию содержания этой же нормы, что свидетельствует об ошибочности ее применения, по меньшей мере, в одном из случаев.

Собственно говоря, Роспатент и пошел по этому пути. В проекте регламента по полезным моделям предусмотрена иная методика отнесения решения к тем, которые не признаются техническим решением в случаях, когда все отличительные его признаки являются признаками принципиально непатентоспособных решений. Как показано в нашем заключении по проекту регламента, эта методика также принципиально неприемлема.

Вновь необходимо подчеркнуть, что методика действующего регламента Роспатента решает все указанные проблемы и не нуждается в изменении.

Восьмым абзацем п. 26.4.3 проекта предусмотрено, что для отнесения предложения к тем, которые не признаются изобретениями, должны быть одновременно соблюдены следующие условия: все признаки предложения должны быть признаками для принципиально непатентоспособных решений и обеспечиваемый этими признаками результат не должен считаться имеющим технический характер.

Это методическое положение неприемлемо, поскольку при его применении в ряде случаев необходимо выдавать патенты на действительно принципиально непатентоспособные решения и при этом производить избыточное исследование вопроса о характере результата, обеспечиваемого решением. К таким относятся случаи, когда все признаки исследуемого решения являются признаками принципиально непатентоспособных объектов. Такие решения признаются принципиально непатентоспособными во всем мире, независимо от того, какой характер имеет обеспечиваемый ими результат. Однако указанное условие обязывает не только произвести оценку характера результата, но и выдать патент, несмотря на то, что это решение является принципиально непатентоспособным. Например, способ движения колонны военнослужащих по мосту по правилам марширования не в ногу для избежания резонансных колебаний моста, которые могут привести к его разрушению, относится к объектам, предусмотренным подпунктом 4 п. 5 ст. 1350 ГК РФ -правила хозяйственной деятельности. Этот способ характеризуется только признаками принципиально непатентоспособного объекта — правила, в данном случае о хозяйственной деятельности. Этого обстоятельства достаточно для однозначного вывода о принципиальной непатентоспособности исследуемого решения. Однако комментируемое правило обязывает оценить еще и характер результата. В данном случае результат, который обеспечивается этими признаками, является сугубо техническим. Поскольку в данном случае соблюдается только одно условие (предложение характеризуется только признаками принципиально непатентоспособного объекта), а второе (нетехнический характер результата) не соблюдается, то это принципиально непатентоспособное предложение должно быть признано изобретением.

И наоборот, имеются случаи, когда все признаки, характеризующие решение, являются признаками принципиально патентоспособных объектов (не включенных п. 5 ст. 1350 ГК РФ в перечень принципиально непатентоспособных), а результат, ими обеспечиваемый, является однозначно нетехническим. Например, пушка для салюта, в которой предложено усовершенствовать механизм подрыва заряда патронов, что обеспечивает более привлекательный вид разлета ракет. Все признаки этого объекта представляют собой конструкцию устройства, то есть этот объект, бесспорно, принципиально патентоспособный вне зависимости от характера результата, обеспечиваемого этим решением. Однако предложенная в проекте регламента методика обязывает оценить и характер результата, что является избыточным и бессмысленным действием. В данном случае результат явно нетехнический — повышение зре-лищности салюта, что никак не влияет на оценку принципиальной патентоспособности рассмотренного решения. Необходимо при этом отметить, что в настоящее время эксперты Роспатента, видимо, получившие информацию о готовящихся в Роспатенте изменениях в методике отнесения решений к принципиально непатентоспособным, в этой ситуации стали относить решения, подобные приведенному примеру с пушкой для салюта, к принципиально непатентоспособным, что логически нелепо.

Действующий регламент Роспатента, в отличие от предложенного в проекте, относит характер результата, обеспечиваемого признаками решения, к вспомогательному критерию отнесения решения к принципиально непатентоспособным, применяемому только в случаях, когда невозможно однозначно определить, относятся или нет отличительные признаки решения к тем, которые характеризуют принципиально непатентоспособные объекты, перечисленные в п. 5 ст. 1350 ГК РФ.

5.2. Неправомерное отождествление двух разных условий патентоспособности, предусмотренных ГК РФ: «техническое решение» и «промышленная применимость». Требование к изобретению, чтобы оно являлось техническим решением, установлено первым абзацем п. 1 ст. 1350 ГК РФ. Условие патентоспособности изобретения «промышленная применимость» — п. 4 ст. 1350 ГК РФ. То есть указанные условия патентоспособности изобретения установлены ГК РФ как самостоятельные.

П. 26.7.1 проекта регламента регулируется методика проверки соответствия изобретения условию патентоспособности «промышленная применимость». Методика воспроизводит давно устоявшийся в России методологический подход к этой проверке. Она предусмотрена и действующим регламентом Роспатента. Суть методики заключается в проверке соблюдения трех условий: наличия в описании заявки на выдачу патента назначения изобретения; сведений о средствах и методах, с помощью которых возможно осуществление изобретения в том виде, как оно охарактеризовано в формуле изобретения; доказанности возможности реализации назначения изобретения при его осуществлении (подпункт 2 п. 26.7.1). Последнее из указанных условий предусматривает случай, когда невозможность реализации назначения изобретения обусловлена тем, что изобретение противоречит законам природы.

Наряду с этим, подпунктом 3 п. 26.4 и п. 26.4.4 проекта регламента установлена методика проверки соответствия изобретения условию «техническое решение», которая заключается в проверке, не противоречит ли изобретение законам природы.

Таким образом, два самостоятельных условия патентоспособности изобретения, установленные ГК РФ, в проекте регламента неправомерно отождествлены. По меньшей мере, определены, как одно, входящее в другое («техническое решение» входит в «промышленную применимость»). Это свидетельствует о том, предусмотренное проектом регламента толкование содержания условия патентоспособности «техническое решение» противоречит ГК РФ, которым оно предусмотрено как не повторяющее содержание другого самостоятельного условия «промышленная применимость». Такое толкование нелепо и с практической точки зрения: зачем дважды проверять соблюдение одного и того же условия (непротиворечие изобретения законам природы), последовательно проверяя соблюдение условий «техническое решение» и «промышленная применимость».

Действующий регламент Роспатента такого противоречия ГК РФ не содержит.

5.3. Неправомерное признание изменением сущности заявленного изобретения сужение диапазона количественных значений признака, характеризующего параметры объекта.

Вторым абзацем подпункта 3 п. 26.9 проекта регламента установлено, что дополнительные материалы признаются изменяющими сущность заявленного изобретения, если изменение состоит в выделении из первоначально заявленного диапазона количественных значений какой-либо характеристики признака изобретения более узкого диапазона, отсутствовавшего в его описании или формуле изобретения на дату подачи заявки.

Диапазон количественных значений выражается, как правило, в следующем виде: Р (параметр) = а — б. Логика данного положения в том, что если в первоначальных материалах заявки не было сказано, что приведенный в формуле изобретения диапазон количественных значений означает, что кроме граничных значений а и б в него входят и все другие точечные значения, то сужение этого диапазона признается изменением сущности заявленного изобретения (например, заявлен диапазон: 1-10, сужение этого диапазона, например: 4-6, считается изменением сущности изобретения).

Логическая нелепость этого положения с очевидностью вытекает из того, что выражение диапазона количественных значений параметров уже само означает, что диапазон содержит любое конкретное количественное значение, в него входящее. То есть каждое конкретное количественное значение диапазона раскрыто в первоначальных материалах заявки. Поэтому считать, что этот признак изменяет сущность заявленного изобретения как не раскрытый в первоначальных материалах заявки, неверно.

Диапазон количественных значений отнесен проектом регламента к признакам, выраженным в обобщенном виде (первое предложение второго абзаца указанного подпункта). Действительно, признаки, выраженные в обобщенном виде, могут быть уточнены до частных форм, входящих в объем содержания обобщенного признака, при условии их раскрытия в первоначальных материалах заявки. Однако отнесение диапазона количественных значений к обобщенным признакам ошибочно. Диапазон количественных значений представляет собой признак, выраженный в альтернативной форме, раскрывающей все альтернативы значений, входящих в этот диапазон, а не в виде общего понятия, без раскрытия частных форм. То есть диапазон количественных значений предусматривает различные материальные объекты (варианты), отличающиеся друг от друга конкретными значениями соответствующих параметров, в него входящими. Поэтому, независимо от того, имеется ли в первоначальных материалах заявки указание, что приведенный в формуле изобретения диапазон количественных признаков предусматривает любое конкретное значение, в него входящее, сужение диапазона никак не может рассматриваться как изменение сущности заявленного изобретения.

5.4.Неправомерное ограничение к изобретениям, направленным на расширение арсенала средств определенного назначения.

Пятым абзацем подпункта 3.2 п. 9.2.3.3 проекта регламента установлено, что изобретение, направленное на расширение средств определенного назначения, должно обеспечивать результат (результаты), совпадающий с известным средством того же назначения.

Это требование не только ни на чем не основано, но и противоречит фундаментальному положению ГК РФ, предусматривающему общепринятый в мире подход к выдаче патентов на изобретения в условиях рыночных отношений: патент может быть выдан на любое изобретение вне зависимости от того, может оно дать или нет какие-либо преимущества в сравнении с существующим уровнем техники. Это положение следует из того, что ГК РФ не предусматривает требования к соразмерности результата, обеспечиваемого изобретением, каким-либо экономическим или иным параметрам.

Необходимость получения выгоды от использования изобретения, обеспечение изобретением развития науч-но-технического прогресса были требованиями, предъявляемыми к изобретениям в СССР в условиях всеобщей государственной собственности, а не рыночных экономических отношений. В Российской Федерации начиная с 1992 г. такого ограничения нет. Целесообразность получения патента на изобретение, его конкурентоспособность и востребованность на рынке определяются патентообладателем.

Другое дело, что изобретения, направленные на расширение арсенала средств определенного назначения, признаются таковыми в случаях, когда никаких иных результатов, в том числе превышающих результаты, обеспечиваемые прототипом, они не обеспечивают. В противном случае результатом изобретения должен считаться иной результат. Но это не означает, что изобретение, направленное на расширение арсенала средств определенного назначения, должно обеспечивать результаты, совпадающие с результатами прототипа. Они могут быть и ниже результатов прототипа, но это не основание для отказа в выдаче патента на такое изобретение.

С учетом указанного в проекте регламента, можно отметить, что изобретение признается направленным на расширение арсенала средств определенного назначения, если оно не обеспечивает более высоких или иных, чем расширение арсенала средств того же назначения, результатов в сравнении с прототипом.

Часть II

Заключение, данное юридической фирмой «Городисский и партнеры» по проекту Административного регламента предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по приему заявок на выдачу патента Российской Федерации на полезную модель, их регистрации и экспертизе

Данное заключение приведено с купюрами в части повторения заключения, относящегося к изобретениям⁶, и касается только наиболее принципиальных положений проекта.

5. Экспериментальные и при этом неприемлемые положения.

5.1. Методика отнесения заявленного предложения к тем, которые не признаются полезными моделями в соответствии со ст. 1351 ГК РФ (с учетом п. 1 и 5 ст. 1350) установлена п. 25.4.3 проекта регламента. Ее суть заключается в том, что предложение должно быть отнесено к тем, которые не признаются полезной моделью (являются принципиально непатентоспособными и перечислены в п. 5 ст. 1350 ГК РФ), если все признаки, которыми охарактеризовано это предложение в формуле полезной модели, являются признаками объектов, перечисленных в указанном перечне п. 5 ст. 1350 ГК РФ.

Действующий регламент Роспатента, в отличие от указанной методики, предусматривает отнесение предложения к тем, которые не признаются полезной моделью не только в случае, когда все его признаки являются признаками принципиально непатентоспособных объектов, но и когда такими признаками являются только те, которые отличают предложение от его прототипа (отличительные признаки).

Какова мировая практика и, в частности, практика ЕПВ в этой части? В мировой и отечественной практике проблемы отнесения решений к принципиально непатентоспособным возникают не в случаях, когда все признаки решения являются признаками принципиально непатентоспособных решений. Эти случаи на практике встречаются крайне редко, и никто в мире патенты на такие решения не выдает. Проблемы возникают в случаях, когда совокупность признаков решения содержит как признаки принципиально непатентоспособных, так и принципиально патентоспособных решений. При этом проблемы возникают только в отношении признаков, отличающих исследуемое решение от его прототипа (отличительные признаки). Если среди этих признаков имеется хотя бы один признак принципиально патентоспособных решений, то и в этих случаях проблемы не возникают, и такое решение признается принципиально патентоспособным. Указанные проблемы возникают лишь в случаях, когда все отличительные признаки являются признаками принципиально непатентоспособных объектов.

Например, предложена книга, содержащая обложку и вшитые в нее листы бумаги, на которые нанесен текст, например, произведения литературы. Все признаки, характеризующие конструкцию книги (за исключением признаков, характеризующих семантику текста), являются конструктивными, то есть признаками принципиально патентоспособного решения. Однако все отличия этой книги от прототипа заключаются в содержании текста. То есть все отличительные признаки характеризуют информацию, представление которой отнесено ГК РФ к принципиально непатентоспособным объектам. Выдача патента на такое решение означает фактическое предоставление патентной охраны на произведение литературы, которое охраняется только в режиме авторского права. Действующий регламент Роспатента относит такое предложение к принципиально непатентоспособным объектам, поскольку предусмотренная им методика относит предложения, все отличительные признаки которых являются признаками принципиально не патентоспособных объектов, к принципиально непатентоспособным. А предложенная проектом регламента методика это предложение к принципиально непатентоспособным не относит, поскольку наряду с признаками таких объектов есть признаки принципиально патентоспособных объектов

А как быть с решениями, все отличительные признаки которых являются признаками принципиально непатентоспособных решений? В отношении изобретений такие решения в соответствии с проектом регламента по изобретениям должны быть отнесены к не соответствующим изобретательскому уровню. При этом все отличительные признаки отбрасываются как признаки принципиально непатентоспособных решений.

Но этот подход неприменим к полезным моделям, поскольку к ним не применяется требование изобретательского уровня. По этой причине проект регламента по полезным моделям предусматривает другой подход. Проверяется, относится или нет заявленное решение к техническому решению (как к решению), а также и к устройству (поскольку полезными моделями признаются только устройства).

Уже само обстоятельство, что методики, предназначенные для проверки соблюдения одних и тех же требований, предъявляемых ГК РФ к изобретениям и полезным моделям, разные, недопустимо, поскольку свидетельствуют о неправильном толковании указанных требований закона. Так, предложенная проектом регламента по полезным моделям проверка отнесения решения к техническому заключается в установлении, достаточна ли содержащаяся в формуле полезной модели совокупность существенных признаков для решения технической проблемы, поставленной заявителем, и для получения указанного заявителем технического результата. Проверка отнесения решения к устройству заключается в установлении, являются ли содержащиеся в формуле полезной модели существенные признаки признаками устройства. Посмотрим, как эта методика решает указанную проблему в данном случае (с примером на книгу).

ГК РФ, как и международные стандарты в патентном праве, не относит возможность или невозможность достижения полезной моделью (как и изобретением) технического результата к условиям патентоспособности полезной модели. Это требование существовало в СССР в условиях общегосударственной собственности и нерыночных отношений. Единственный случай, когда не выдается патент на изобретение или полезную модель, которые не обеспечивают достижение результата, когда этим результатом являются не преимущества в сравнении с прототипом (уровнем техники), а только расширение арсенала средств определенного назначения (с достижением тех же результатов, что и в прототипе, либо даже худших). Недостижение такого результата означает, что заявленное изобретение или полезная модель неосуществимы и не могут реализовать свое назначение. Однако в этих случаях такие изобретение и полезная модель признаются не соответствующими условию патентоспособности «промышленная применимость», а не «техническое решение», как это пытается сделать Роспатент. Действующий регламент Роспатента относит эти случаи к несоответствию полезной модели условию патентоспособности «промышленная применимость». (Более подробно об этом см. заключение по проекту Административного регламента по изобретениям).

В данном случае (пример с книгой) заявленная полезная модель может быть рассмотрена как направленная на обеспечение расширения арсенала средств того же назначения. Другое дело, что она, в выше охарактеризованном виде, является не новой, но новизна полезной модели не проверяется в соответствии с ГК РФ, и по этой причине патент должен быть выдан на эту книгу, в действительности относящуюся к принципиально непатентоспособным объектам.

Что касается проверки наличия в совокупности существенных признаков полезной модели признаков устройства, то они имеются (обложка, листы бумаги). То есть по предложенной проектом регламента методике эта полезная модель характеризуется признаками устройства. И с этой точки зрения нет причин для отказа в выдаче патента на эту книгу. Таким образом, предложенная в проекте регламента методика обязывает выдавать патенты на принципиально непатентоспособные решения, как в данном случае на книгу, все отличительные признаки которой характеризует содержание текста.

Следует при этом также отметить, что после принятия указанных выше изменений в ГК РФ, предусматривающих проведение полной экспертизы заявок на полезные модели, включая проверку новизны и промышленной применимости, рассмотренная методика войдет еще в большее противоречие с законом и станет более бессмысленной для правоприменения.

5.2. Неправомерное отождествление двух разных условий патентоспособности, предусмотренных ГК РФ: «техническое решение» и «промышленная применимость».

Требование к полезной модели являться техническим решением установлено первым абзацем п. 1 ст. 1351 ГК РФ. Условие патентоспособности полезной модели «промышленная применимость» установлено вторым абзацем п. 1 и п. 4 ст. 1351 ГК РФ. То есть указанные условия патентоспособности полезной модели установлены ГК РФ как самостоятельные.

Восьмым абзацем подпункта 2 п. 25.4.3 проекта регламента установлено: если обоснование возможности решения технической проблемы и получения технического результата противоречит законам природы, то такая полезная модель не считается техническим решением.

В отличие от действующего, проект регламента не содержит вообще методики проверки соответствия полезной модели условию патентоспособности «промышленная применимость». В связи с этим в случае принятия проекта регламента должна применяться методика ныне действующего регламента как не противоречащая закону.

Методика, предусмотренная действующим регламентом и относящаяся к техническому решению, заключается в следующем. Проверяется соблюдение трех условий: наличие в описании полезной модели ее назначения; сведений о средствах и методах, с помощью которых возможно осуществление полезной модели в том виде, как она охарактеризована в формуле полезной модели; доказанность возможности реализации назначения полезной модели при ее осуществлении. Последнее из указанных условий предусматривает случай, когда невозможность реализации назначения полезной модели обусловлена тем, что эта полезная модель противоречит законам природы. При этом указанная методика давно применяется в Российской Федерации. Другой методики проверки промышленной применимости в Российской Федерации не существовало.

В этой ситуации, когда проект регламента не содержит вообще никакой методики проверки промышленной применимости, необходимо применять методику, установленную действующим регламентом Роспатента. Но в этой ситуации получается, что два самостоятельных условия патентоспособности полезной модели, установленные ГК РФ. в проекте регламента неправомерно отождествлены. По меньшей мере определены как одно, входящее в другое («техническое решение» входит в «промышленную применимость»). Это свидетельствует о том, что предусмотренное проектом регламента толкование содержания условия патентоспособности «техническое решение» противоречит ГК РФ. которым это условие предусмотрено как не повторяющее содержание другого самостоятельного условия «промышленная применимость».

5.5.Незаконность запроса в связи с известностью более близкого аналога в сравнении с аналогом, принятым заявителем.

Подпунктом 1.11 п. 25.5 проекта регламента установлено, что одним из оснований для запроса является выявление экспертизой на основе общих знаний без проведения информационного поиска более близкого аналога в сравнении с аналогом, принятым заявителем. При этом заявитель обязан принять этот аналог и изменить формулу полезной модели в сравнении с ним. Если заявитель не представит измененную формулу, заявка будет признана отозванной.

Указанный запрос является скрытой формой проверки новизны полезной модели, что запрещено ГК РФ. Кроме того, основанием для запроса может быть только несоблюдение требований к документам заявки (п. 1 ст. 1390). Противопоставление экспертизой более близкого аналога не относится к требованиям к документам заявки.

Также к требованиям, несоблюдение которых является основанием для запроса, не относятся и вопросы, связанные с проверкой, подана ли заявка на техническое решение, охраняемое в качестве полезной модели, что неправомерно предусмотрено подпунктом 1.8 п. 25.5 в качестве основания для запроса.

5.6. Пробелы нормативного регулирования.

В отличие от действующего регламента, проект вообще не содержит методики проверки новизны и промышленной применимости полезной модели. Эти требования к полезной модели, установленные ГК РФ, не проверяются на этапе проведения экспертизы заявок на выдачу патентов. Они проверяются при рассмотрении возражений против выдачи патентов. Однако проект регламента, относящегося к порядку рассмотрения возражений, также не содержит этих методик. Таким образом, эти методики вообще никак нормативно не закрепляются проектами регламентов. Проблема, конечно, решается на основе установленного ГК РФ одного из принципов регулирования переходных положений: при издании новых нормативных правовых актов применяются положения ранее действовавших, если они не противоречат положениям новых актов. Но, тем не менее, более системным было бы включение указанных методик в один из проектов регламентов«.

Завершая, хочу в очередной раз отметить небоеспособность отечественного института патентных поверенных, который объективно должен быть заинтересован в системном совершенствовании отечественной нормативно-правовой базы в области интеллектуальной собственности. Понятно, что составляющие этот институт патентные поверенные имеют различные интересы и мотивации. Как правило, патентные поверенные, самостоятельно (не в составе фирмы патентных поверенных) предоставляющие патентные услуги, да еще и специализирующиеся только на составлении и подаче заявок, заинтересованы только в благоприятном их прохождении в ФИПС. Этому | могут способствовать и налаженные дружеские отношения с экспертами. Для таких патентных поверенных, очевидно, не имеет значения состояние нормативно-правовой базы и даже общий уровень патентной экспертизы. Другие поверенные специализируются только на товарных знаках или судебных спорах. В круг их интересов, как правило, также не входит указанная проблематика. Есть лица, для которых «чем хуже, тем лучше» (имеется в виду непрозрачная нормативно-правовая база и неединообразное ее применение как факторы, расширяющие объем споров, а следовательно, объем предоставляемых услуг).

Юридическая фирма «Городисский и партнеры» специализируется по всем направлениям приобретения правовой охраны на все результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, распоряжения приобретенными исключительными правами и их защиты в судебном и административном порядке. Специалистам фирмы постоянно приходится представлять интересы правообладателей и лиц, оспаривающих действительность предоставленных прав. Этим и объясняется ее активное участие во всех процессах, определяющих состояние отечественной системы интеллектуальной собственности. Но участие фирмы в этих процессах все-таки не отражает мнение всего института патентных поверенных.

В условиях, когда институт патентных поверенных добился только законодательно установленного условия фактической независимости от Роспатента (в части лишения патентного поверенного его статуса), но не структурирован, необходимо найти организационные формы этого структурирования, чтобы единым фронтом не только участвовать в системном профессиональном совершенствовании нормативно-правовой базы, но и защищать свои права и законные интересы. Обратите внимание, как Роспатент построил свою работу по изменению нормативно-правовой базы. Разработанные им проекты вывешиваются на интернет-сайте вместе с приглашением всех заинтересованных лиц представить свои замечания и предложения.

Казалось бы, здорово! А что дальше? А дальше в лучшем случае можно получить письменное извещение с благодарностью о полученных замечаниях и предложениях. Разумеется, мне понятно, что такие замечания и предложения бывают разные, в том числе с прямыми оскорблениями, угрозами и т.п. Бывают наивные (и даже до смешного), на которые и реагировать не хочется, тем более в условиях большой загруженности и краткого срока подготовки проекта. И вот тут-то как раз и было бы хорошо, если бы замечания и предложения поступали от всего сообщества патентных поверенных. Надеюсь, в этом случае Роспатент организовал бы их профессиональное обсуждение. А сейчас все эти предложения и замечания поступают в один «вход», туда, где нет «выхода» (как в песне В.Высоцкого: «Есть только вход, и то не тот»). Узнать, в какой мере учтены (или нет) эти предложения и замечания, можно только либо по принятому акту, либо по новой версии проекта, если она опубликована.

Что же касается «тайн мадридского двора», о чем говорится в статье В.И. Смирнова¹, то необходимо делить сферы ответственности за эти «тайны» между Роспатентом и сообществом патентных поверенных. Роспатент, казалось бы, организует публичность подготавливаемых им проектов и даже приглашает желающих обсудить их, но делает это так, что никакого профессионального обсуждения фактически не происходит. А поэтому вся эта затея не более чем галочка в отчете о проделанной работе. Ну а где же сообщество патентных поверенных? Сами способствуем созданию «тайн мадридского двора».

1.  Смирнов В.И. В чем смысл споров о техническом результате?//Патентный поверенный. 2013. № 1. С. 26.
2.  Мещеряков В.А., Кузнецов Ю.Д. Изобретение — техническое решение, или Трудный российский путь гармонизации законодательства. Часть I//Патентный поверенный. 2011. № 1. С. 14; Часть II // Там же. № 2. С. 38; Часть III // Там же. № 3. С. 16; Мещеряков В.А. Изменение технического результата. Часть I // Там же. 2012. № 3. С. 12; Часть II // Там же. № 4. С. 19; Мещеряков В.А., Кузнецов Ю.Д. Волшебные слова «техническое решение задачи». Часть I // Там же. 2012. № 5. С. 19; Часть II // Там же. № 6. С. 9; Часть III // Там же. 2013. № 1. С. 16.
3.  Патенты и лицензии. 2003. № 8. С. 48.
4.  Там же. 2009. № 5. С. 28.
5.  См.: Мещеряков В.А. Полезная модель: пират или изгой? Часть I. Патенты