Что нужно знать при продаже и покупке франшизы

Почти каждый успешный предприниматель на пике своей деятельности задумывается о дальнейших перспективах масштабирования на рынке. Одним из актуальных способов развития бизнеса сегодня является франчайзинг.

Франшизы окружают нас повсюду — онлайн-бухгалтерия «1С», сеть клиник «Инвитро», кофейня «Шоколадница», пиццерия «IL Патио», рестораны «Тануки», АЗС «Лукойл», медицинские лаборатории «Гемотест», салоны красоты «MONE» и многие другие. Франчайзинг становится популярным во всех сферах и индустриях и применяется не только на федеральном, но и на региональном уровнях.

Простыми словами схему работы по франчайзингу можно описать так: компания, которая уже имеет определенный опыт, положительную деловую репутацию и узнаваемость на рынке (франчайзер), передает права на использование своего бренда и иные объекты интеллектуальной собственности другой компании или предпринимателю (франчайзи) за вознаграждение (роялти) для использования на согласованной территории. В результате франчайзер получает дополнительные точки сбыта и расширение сети, а франчайзи — уже отлаженный, готовый бизнес.

Франчайзинговый рынок с каждым годом становится все больше. Ежегодно в нашей стране открываются примерно 450 франшиз. Чаще всего франчайзи становятся начинающие предприниматели, ведь подобная модель развития бизнеса позволяет сэкономить время; готовый план действий уже будет у франчайзи на руках, и ему не придется создавать операционную модель с нуля.

Однако, несмотря на кажущуюся простоту данной схемы работы, 90% успеха подобного бизнеса зависит от юридической составляющей. В частности, необходимо тщательно подготовить договор франчайзинга — договор коммерческой концессии. Также, нужно корректно определить объем предоставляемых исключительных прав и разработать эффективную финансовую модель.

Договор коммерческой концессии (ДКК)

Деловые отношения сторон начинаются с оформления договора коммерческой концессии. По сути, это основной правовой документ, который будет регулировать деятельность франчайзи.

По договору коммерческой концессии франчайзер предоставляет франчайзи «пакет» исключительных прав, который обязательно включает в себя товарный знак, помимо иных объектов интеллектуальной собственности (предмет договора). В таком договоре обычно прописывают все права и обязанности сторон, некоторые бизнес-процессы, включая открытие торговых точек (магазинов, кафе, ресторанов, клиник, отелей и т.д.), функционирование предприятия франчайзи, осуществление им рекламы и маркетинга для целей продвижения товаров или услуг, финансовые условия, а также ответственность и способы урегулирования спорных ситуаций.

Как правило, договор коммерческой концессии (ДКК) является сложным, объемным и комплексным документом. Прежде всего, в таком договоре должен быть детально и четко описан его предмет, то есть предоставление комплекса принадлежащих правообладателю (франчайзеру) исключительных прав, включающий право на товарный знак (знак обслуживания), а также права на другие объекты исключительных прав (объекты авторского права, ноу-хау и др.), с регламентацией способов и объема их использования, а также определением исключительного или неисключительного характера взаимоотношений. Кроме того, в этом договоре детально описываются права и обязанности сторон, размер и порядок выплаты вознаграждения (паушального взноса, роялти и др.), условия о контроле качества продукции со стороны франчайзера, положения об ответственности пользователя (франчайзи) за выявленные нарушения, а также детализирована процедура урегулирования споров между сторонами.

В подавляющем большинстве случаев к ДКК оформляется некоторое количество важных приложений. Например, одним из таких приложений является регламентирующий порядок подбора и согласования помещения для ведения деятельности. Также приложениями могут быть технологические карты, регламенты оказания сопутствующих услуг. В зависимости от направления бизнеса стороны могут согласовать и иные приложения.

ДКК может заключаться как на определенный срок, так и без указания срока его действия (бессрочный договор). Последнее встречается реже во франчайзинге. Если же заключается бессрочный договор, то, исходя из нашей практики, он дает франчайзеру право в одностороннем порядке расторгнуть договор, уведомив франчайзи о расторжении за шесть месяцев. Если заключается срочный договор, то это обычно 5-10 лет.

Изменение положений договора, либо его дополнение, по общему правилу, требует достижения соответствующего согласия обеих сторон. Одностороннее изменение или дополнение договора, как правило, не допускается сторонами.

Государственная регистрация

После того как ДКК подписан сторонами, необходимо зарегистрировать предоставление права использования в Роспатенте. Без государственной регистрации такое предоставление права будет считаться несостоявшимся для третьих лиц.

Для того, чтобы сделка была зарегистрирована, нужно обратиться в Роспатент с заявлением, уплатив соответствующую пошлину. С момента поступления заявления и до момента регистрации обычно проходит 2 месяца. Если вынесен запрос (уведомление) Роспатента, то у сторон есть 3 месяца, чтобы направить скорректированные или недостающие документы. Если не ответить на уведомление Роспатента, то в регистрации сделки будет отказано.

Важно помнить, что регистрировать необходимо любые изменения или дополнения к ДКК, равно как и расторжение договора.

Портфель интеллектуальной собственности

В зависимости от сферы и специфики бизнеса, а также наличия прав у франчайзера, будет сформирован (предоставлен) портфель интеллектуальной собственности. На практике данный портфель выглядит следующим образом:

1. Право на зарегистрированный товарный знак (знак обслуживания) — словесное, графическое и (или) комбинированное обозначение (бренд), под которым предлагаются к продаже и продаются товары или оказываются услуги применительно к той или иной сфере деятельности;
2. Право на коммерческое обозначение — обозначение (бренд), которое используется для индивидуализации предприятия как имущественного комплекса;
3. Право на ноу-хау — сведения конфиденциального характера, включая коммерческий опыт франчайзера, которые содержатся в его стандартах, правилах и инструкциях, предоставляемых франчайзи для ведения операционной и коммерческой деятельности;
4. Право на дизайн помещения — объект авторского права (произведение), который содержится в согласованном дизайн-проекте;
5. Право на промышленный образец — объект патентного права, который защищает внешний вид изделия (например, витрину помещения);
6. Права на программу для ЭВМ и (или) базу данных — программное обеспечение и (или) база данных, которые предоставляются в качестве ИТ-поддержки для ведения операционной деятельности;
7. Права на иные объекты, выраженные в материалах и документах, которые передаются франчайзером — брендбук, руководство по использованию фирменного стиля, мерч-бук и др.;

Безусловно, основными нематериальными активами, которые формируют портфель интеллектуальной собственности и предоставляются франчайзером, являются товарный знак, объекты авторского права и ноу-хау. Данным активам должна быть предоставлена правовая охрана на территории России, и они должны быть должным образом оформлены на франчайзера в соответствии с законодательством. Без этих активов нельзя определить предмет договора, а значит — договор будет считаться незаключенным.

Анализ франшизы

Проверка франшизы перед заключением ДКК — обязательный этап, требующий анализа не только юридической, но и финансовой, и организационной составляющих. Излишнее доверие сведениям и материалам, представленным франчайзером в презентациях, таблицах и прочих материалах, без их предварительной проверки, может привести к негативным последствиям.

Анализируя ту или иную франшизу перед покупкой, франчайзи прежде всего рассматривает объем финансовых вложений, который ему потребуется. Кроме того, франчайзи часто изучает конкуренцию на рынке, а также целевую аудиторию (круг потребителей) в конкретном регионе или городе.

Аудит франшизы логично начать с проверки франчайзера и действующих франчайзи — мы это называем due diligence контрагентов.

С юридической точки зрения при проведении проверки важно обратить внимание на следующее:

• как давно франчайзер существует на рынке и как давно создана франшиза. В последнее время на рынке появилось много так называемых «лже-франшиз», за которыми ничего не стоит. Если франчайзером является молодая компания, недавно вышедшая на рынок, при этом уже активно предлагающая свою франшизу, то следует понимать, что у такого франчайзера может быть недостаточно коммерческого опыта. Соответственно, от франчайзи в этом случае может потребоваться намного больше усилий и знаний для успешного ведения деятельности, чем в случае приобретения аналогичной франшизы у франчайзера, который ведет свою деятельность давно и накопил обширный коммерческий опыт;
• проанализировать портфель объектов интеллектуальной собственности, формирующий предмет франшизы. Это лучше удастся сделать в отношении тех объектов, информация о которых находится в открытых реестрах (например, реестрах Роспатента). В частности, можно проанализировать права на товарные знаки (знаки обслуживания), промышленные образцы, программы для ЭВМ и базы данных;
• финансовые показатели франчайзера и действующих франчази. При этом важно обратить внимание не только на наличие признаков финансовой несостоятельности, но и определить, какие источники получения прибыли являются для франчайзера основными. Если франчайзер формирует свою прибыль только за счет «продажи» франшизы и не получает прибыли от деятельности, фактически составляющей суть франшизы, то это может быть негативным маркером. Также, важно проанализировать финансовые показатели франчайзера и франчайзи в динамике за несколько прошлых лет;
• изучить участие франчайзера и действующих франчайзи в судебных спорах, а также возможное включение их в реестры, которые ведут различные органы власти или организации. Например, включение в реестр недобросовестных поставщиков или дисквалифицированных лиц, реестр сведений о банкротстве и т.п.

Подходить к аудиту каждой франшизы важно комплексно. Только полноценный аудит предполагает обширное количество анализируемых факторов и дает полную картину в отношении приобретаемой франшизы. Важно понимать, что в любой сфере предпринимательской деятельности существуют свои риски. Однако их можно минимизировать с помощью аудита.

Что включает в себя финансовая модель?

Финансовая модель является иллюстрацией эффективности бизнеса. В документе, презентации или эксель-файле, описывающим финансовую модель франшизы, как правило, приводятся все экономические показатели компании. Чем детальнее предоставлена информация, тем лучше и понятнее выглядит финансовая картина бизнеса.

Обычно финансовая модель содержит:

1. Необходимые первичные вложения (инвестиции) на открытие одной точки;
2. Общий объем инвестиций, который потребуется франчайзи для открытия всех точек;
3. Прогнозируемые доходы франчайзи от продаж;
4. Операционные расходы франчайзи, а также роялти;
5. Рентабельность — показатели чистой прибыли бизнеса;
6. Окупаемость.

С помощью финансовой модели франчайзи сможет увидеть реальную эффективность и прогнозы приобретаемой франшизы.

Ответственность за несоблюдение условий договора

На этапе обсуждений сотрудничества, а также условий ДКК сторонам следует определить их ответственность. В частности, следует уточнить размер неустоек (штрафов) в случае несоблюдения франчайзи стартов, правил и инструкций франчайзера, пределов использования объектов интеллектуальной собственности, качества продукции и т.д.

Законодательство в императивном порядке закрепляет обязанность франчайзи использовать товарный знак (знак обслуживания) и иные объекты интеллектуальной собственности только установленным в договоре порядке и теми способами, которые согласованы с франчайзером.

Нарушение данной обязанности может предоставить франчайзеру право на односторонний отказ от дальнейшего исполнения договора. За данные нарушения может быть установлена договорная ответственность в виде штрафной неустойки. Например, размер которой может быть определен франчайзером и превышать меры ответственности, установленные законодательством.

Несмотря на все преимущества франчайзинга, нужно помнить, что подобный бизнес требует времени, усилий и вовлеченности в процесс на всех этапах. Только четкое следование договоренностям, соблюдение стандартов франчайзера, включая требования по качеству продукции, а также ответственный подход к делу смогут сделать бизнес успешным.